Rub a líc smlouvy o tichém společenství

Z obecných ustanovení nelze odhlédnout od § 261 odst. 3 podávající taxativní výčet závazkových vztahů, které se bez ohledu na právní postavení stran řídí obchodním zákoníkem; smlouva o tichém společenství je tak uvedena pod písm. d). Dále je nutné respektovat § 263 odst. 1, v němž jsou prezentována kogentní ustanovení třetí části obchodního zákoníku a odst. 2 téhož ustanovení, jež přikazuje, že se strany nemohou odchýlit od základních ustanovení v této části (roz. části třetí obchodního zákoníku) a od ustanovení, která předepisují povinnou písemnou formu právního úkonu.

Podle § 263 odst. 1 mají v rámci úpravy smlouvy o tichém společenství imperativní charakter § 673 odst. 2, § 678, § 679 odst. 1¹⁾ a § 680, z titulu § 263 odst. 2 pak § 673 odst. 1 a rovněž § 673 odst. 2. "V této souvislosti je pozoruhodné, že ve výčtu kogentních ustanovení (§ 263 odst. 1 obchodního zákoníku) je výslovně zmíněn § 673 odst. 2, stanovící požadavek písemné formy, jenž je samozřejmě kogentní jako všechna ustanovení stanovící obligatorní písemnou formu ve smyslu § 263 odst. 2 obchodního zákoníku."²⁾

POJMOVÉ ZNAKY SMLOUVY

Aktuální znění § 673 odst. 1 obchodního zákoníku normuje, že "smlouvou o tichém společenství se zavazuje tichý společník poskytnout podnikateli určitý vklad a podílet se jím na jeho podnikání a podnikatel se zavazuje k placení části čistého zisku po odečtení povinného přídělu do rezervního fondu, je-li podnikatel povinen tento fond vytvářet, vyplývající z podílu tichého společníka na výsledku podnikání. Ve smlouvě o tichém společenství musí být dohodnutý rozsah účasti společníka na zisku a ztrátě stejný".

Pojmovými znaky a obligatorními částmi smlouvy o tichém společenství jsou:

- označení (určení) účastníků smlouvy (smluvních stran),

- určení hodnoty a předmětu vkladu,

- závazek tichého společníka k poskytnutí vkladu podnikateli,

- určení podílu tichého společníka na zisku podnikatele, jakož i určení jeho podílu na ztrátě podnikatele ve stejné výši,

- závazek podnikatele k placení části čistého zisku (po odečtení povinného přídělu do rezervního fondu, je-li podnikatel povinen tento fond vytvářet).

TICHOST

Tichost jako základní deviza smlouvy o tichém společenství plyne z § 678 obchodního zákoníku. Smysl a účel "tichosti" nelze pojímat jako anonymitu "vůči všem", ale jako "neveřejnost" tichého společníka po dobu trvání smlouvy ve vztahu k obchodním partnerům podnikatele v rámci jeho podnikání.

Práva a povinnosti vyplývající z podnikání vůči třetím osobám vznikají totiž jen podnikateli, nikoliv tichému společníkovi. Smlouva o tichém společenství nezakládá obchodní společnost jako právní subjekt, který by samostatně vystupoval ve vztazích ke třetím osobám, ale je jen vnitřním závazkovým vztahem mezi podnikatelem a tichým společníkem. Ve vztahu ke třetím osobám tichý společník nevystupuje a právní úkony související s podnikáním činí jen podnikatel vlastním jménem a na vlastní odpovědnost a práva a povinnosti z nich vznikají pouze jemu. Jméno³⁾ tichého společníka nesmí být obsaženo v obchodní firmě podnikatele; jeho účast na podnikání nemá být navenek vůbec zjevná.⁴⁾ V opačném případě ručí tichý společník za (veškeré) závazky podnikatele. Dále ručí za závazky ze smlouvy, pokud prohlásí osobě, s níž podnikatel jedná o uzavření smlouvy, že oba podnikají společně.

K. Marek se v této souvislosti zabývá otázkou, zda lze několik "tichých společenství" zřídit s týmž podnikatelem jednou smlouvou, či zda je v takovém případě nutné uzavřít s každým z tichých společníků samostatnou (individuální) smlouvu. Doporučuje nechat se vést tradičním chápáním daného vztahu i vývojem praxe a preferovat individuální smlouvu s tím, že by jiný přístup vedl k oslabení obchodní důvěrnosti mezi tichým společníkem a podnikatelem a k "tichosti" společenství.

Současně však autor poukazuje na fakt, že kterýkoliv z několika tichých společníků téhož podnikatele se o ostatních může kdykoli dozvědět nahlédnutím do podnikatelových obchodních knih.⁵⁾ Odpověď na otázku, co a vůči komu se rozumí "tichostí", tak není zcela jednoznačná.

"PLACENÍ" PODÍLU NA ZISKU

V základním § 673 odst. 1 obchodního zákoníku je mj. uvedeno, že se podnikatel zavazuje k placení části čistého zisku. Pojem "platit" či "zaplatit" se objevuje i v právní úpravě smluvní pokuty, a to jak v občanském, tak i v obchodním zákoníku. Již několik let se lze setkat se závěrem, že smluvní pokuta může být sjednána i v naturálním plnění, avšak autoři této myšlenky současně připomínají vznik jistých problémů s tím spojených.⁶⁾

Vládní návrh občanského zákoníku již tuto možnost výslovně připouští - smluvní pokuta bude moci být ujednána i v jiném plnění než peněžitém (srov. § 1892). Podle našeho názoru nelze ani ve smlouvě o tichém společenství vyloučit "placení" (úhradu) podílu na čistém zisku v naturálním plnění. Pak by se podíl na zisku určil z údajů uvedených v účetní závěrce, na jejímž základě se podíl vyplácí, případně by mohl být určen na základě posudku znalce.

Podle § 677 odst. 2 obchodního zákoníku není tichý společník povinen při podílu na ztrátě z podnikání svůj vklad doplňovat. Citované ustanovení není řazeno mezi kogentní (srov. § 263 odst. 1 obchodního zákoníku), ve smlouvě lze sjednat opak, zejména budou-li vkladem peníze nebo movité věci. Také v tomto případě je možný závěr, že tichý společník doplní při ztrátě podnikatele svůj vklad ve stejných (nebo i jiných) věcech.

POVAHA SMLUVNÍCH STRAN A POVAHA A PLATNOST SMLOUVYNEPODNIKATEL NA STRANĚ PŘÍJEMCE VKLADU

Subjekty obchodního zákoníku jsou ve smyslu § 2 odst. 2 podnikatelé;⁷⁾ za podnikatele se považují i zahraniční osoby, pokud mají právo podnikat v zahraničí podle cizího právního řádu (srov. § 23 obchodního zákoníku).

Osobní působnost obchodního zákoníku může být rozšířena i na jiné subjekty (srov. § 4 obchodního zákoníku). Vztahy jiných právnických osob nebo fyzických osob se obchodním zákoníkem řídí jen výjimečně, stanoví-li tak obchodní zákoník nebo jiný zákon. To znamená, že do obchodních závazkových vztahů mohou vstupovat na jedné nebo obou stranách i nepodnikatelé-právnické osoby či nepodnikatelé-fyzické osoby.

Smlouva o tichém společenství patří do kategorie smluv, jejímž jedním subjektem musí být podnikatel v postavení příjemce vkladu a v postavení tichého společníka jakákoliv jiná fyzická osoba nebo právnická osoba, nestanoví-li zvláštní předpis jinak. Pokud by příjemce vkladu podnikatelem nebyl, nejednalo by se o smlouvu o tichém společenství, ale patrně o smlouvu nepojmenovanou, uzavřenou v režimu § 51 občanského zákoníku, která by se úpravou smlouvy o tichém společenství neřídila ani analogicky.⁸⁾ Autoři komentáře k obchodnímu zákoníku přinášejí závěr, že "pokud by na straně podnikatele uzavřel smlouvu s obsahem obdobným tomuto smluvnímu typu subjekt, který podnikatelem není, nemůže se jednat o smlouvu o tichém společenství. Taková smlouva by byla zřejmě kvalifikována jako smlouva nepojmenovaná podle § 51 občanského zákoníku, resp. § 269 odst. 2 obchodního zákoníku, popř. by šlo s ohledem na obsah a účel smlouvy o smlouvu jiného typu (např. o smlouvu o sdružení podle § 829 an. občanského zákoníku). Pokud by si účastníci smlouvy dohodli pro svůj vztah režim obchodního práva (§ 269 odst. 2 v souvislosti s § 262 odst. 1), což může být praktické u smluv s obchodním pozadím, např. u konsorcií, nepřicházelo by v úvahu analogické použití předpisů o tichém společenství - což bylo svého času předmětem diskuse - a to pro vyhraněnou povahu této speciální úpravy a i s ohledem na znění kogentního ustanovení § 269 odst. 1, podle něhož na jiné než jen pojmenované smlouvy nelze ustanovení druhé hlavy třetí části obchodního zákoníku analogicky použít (viz Marek, K. Smlouva o tichém společenství, Právo a podnikání, 1997, č. 6 str. 2)".⁹⁾

Analýza uvedeného problému ze strany citovaných autorů se nepřímo dotýká interpretace § 3a obchodního zákoníku, tzn. případu, kdy "tichý společník" uzavře smlouvu s osobou, které je zakázáno podnikat nebo která nemá oprávnění k podnikání, přestože se prokáže úředně ověřenými kopiemi oprávnění k podnikání nebo platným výpisem z obchodního rejstříku. Podle § 3a obchodního zákoníku "není povaha nebo platnost právního úkonu dotčena tím, že je určité osobě zakázáno podnikat nebo že nemá oprávnění k podnikání; tím není dotčen § 49a občanského zákoníku".¹⁰⁾ V komentáři k § 3a obchodního zákoníku autoři uvádějí: "Z § 3a odst. 1 vyplývá, že právní jednání, k němuž dochází při neoprávněném podnikání, je platné. Neplatnost z tohoto důvodu nemůže namítat nejen osoba neoprávněně podnikající, ale ani druhá strana právního vztahu. Věta za středníkem v odstavci 1 má však za následek, že právní úkon může být neplatný z důvodu tzv. podstatného omylu. Tím je omyl, který se týká takové okolnosti, že by bez něho ten, kdo byl v omylu, právní úkon neučinil. Jestliže omyl způsobila druhá strana úmyslně, je právní úkon neplatný vždy. Jinak je za podmínky, že druhá strana omyl vyvolala, anebo o něm se zřetelem ke všem okolnostem musela vědět. Neplatnost z důvodu podstatného omylu má povahu neplatnosti relativní (§ 40a ObčZ), a tak se jí může dovolávat jen strana, která je omylem dotčena."¹¹⁾

 

V souladu s § 268 obchodního zákoníku dlužno doplnit, že kdo způsobil neplatnost právního úkonu, je povinen nahradit škodu osobě, které byl právní úkon určen, ledaže tato osoba o neplatnosti právního úkonu věděla. Pro náhradu této škody platí obdobně ustanovení o náhradě škody způsobené porušením smluvní povinnosti (§ 373 an.)

Aplikováno na smlouvu o tichém společenství s absencí příjemce vkladu v postavení podnikatele před jejím uzavřením vzniká sice platný závazkový vztah (není-li dotčen jinými vadami), nikoli však platně uzavřená smlouva o tichém společenství, neboť absentuje osoba podnikatele ve smyslu § 2 odst. 2 obchodního zákoníku, není realizováno podnikání podle § 2 odst. 1 obchodního zákoníku, na němž by se tichý společník podílel, nepodnikatel nemůže vyplácet část zisku a tichý společník se nemůže podílet na vzniklé ztrátě. Povaha právního úkonu, tj. jeho právní kvalifikace, by se odvíjela od postavení stran, tzn., že by se řídila obchodním zákoníkem, občanským zákoníkem nebo případně jiným právním předpisem. Tím dochází k průlomu do obchodně-právní povahy právního úkonu normované § 3a obchodního zákoníku. Nezbývá, než chápat spojku "nebo" jako vylučovací, nikoliv slučovací, a to nejen pro účely smlouvy o tichém společenství.¹²⁾

PŘÍJEMCE VKLADU ZALOŽENÝ ZA IDEÁLNÍM ÚČELEM

Příjemce vkladu (podnikatel) nemusí být zapsaný do obchodního rejstříku, nestanoví-li obchodní zákoník nebo zvláštní předpis jinak.¹³⁾ Totéž platí pro osobu tichého společníka, je-li podnikatelem.

Výše byl vymezen pojem "podnikatel" v obecném smyslu slova, tj. v souladu s členěním podle § 2 odst. 2 obchodního zákoníku. Speciální § 56 odst. 1 mj. charakterizuje obchodní společnost jako právnickou osobu založenou za účelem podnikání, nestanoví-li právo Evropských společenství či zákon jinak. Společnost s ručením omezeným a akciová společnost mohou být založeny i za jiným účelem, pokud to zvláštní právní předpis nezakazuje. Jde o tzv. ideální účel založení. Společenská smlouva společnosti s ručením omezeným [§ 110 odst. 1 písm. c)] a zakladatelská smlouva [§ 163 odst. 1 písm. a)] a stanovy akciové společnosti [§ 173 odst. 1 písm. b)] pak namísto předmětu podnikání obsahují předmět činnosti. Také společnost založená za ideálním účelem je podnikatelem, neboť se povinně zapisuje do obchodního rejstříku. Vyvstává otázka, zda pojem "podnikání" uvedený v § 673 odst. 1 obchodního zákoníku interpretovat doslovně či extenzivně. Obchodní zákoník na žádném místě nevylučuje z postavení příjemce vkladu obchodní společnost založenou za ideálním účelem, tj. společnost založenou nikoliv za účelem dosahování zisku. Podle našeho názoru by odporovalo nejen smyslu a účelu zákona, ale i logickému pojetí, aby se tichý společník podílel svým vkladem na činnosti subjektu, který by nebyl založený za účelem dosahování zisku a tudíž jej nedosahoval, tzn., že by nemohl tichému společníkovi vyplácet jeho podíl a společník by se nemohl podílet na případné ztrátě. Takový fiktivní podnikatel¹⁴⁾ by s poskytovatelem vkladu uzavřel smlouvu o tichém společenství jen formálně, ve skutečnosti by se jednalo o určitou formu sponzorství.¹⁵⁾

SCHVALOVÁNÍ SMLOUVY VALNOU HROMADOU

Zásadní význam pro uzavření smlouvy o tichém společenství mají i ustanovení druhé části obchodního zákoníku. Jedná se o § 125 odst. 1 písm. l) a § 187 odst. 1 písm. m) obchodního zákoníku, podle nichž náleží do obligatorní působnosti valné hromady společnosti s ručením omezeným a akciové společnosti schválení smlouvy o tichém společenství a jejích změn. Rozhodnutí (usnesení) valné hromady se přijímá prostou většinou hlasů, nestanoví-li společenská smlouva nebo stanovy jinak a vztahuje se jak na společnost v postavení příjemce, tak i na poskytovatele vkladu. Lze si položit otázku, zda má být schválena "pouze" smlouva, nebo současně s tím i osoba tichého společníka či na druhé straně příjemce vkladu. Obdobná povinnost, tj. schválení smlouvy o výkonu funkce, je valné hromadě dána § 66 odst. 2 obchodního zákoníku, přičemž dle většinových názorů není nutné, aby byla současně označena osoba zastávající danou funkci v budoucnu. Takové stanovisko je opodstatněné hned ze dvou důvodů:

- není vyloučeno, aby byla smlouva "připravena" i pro futuro,

- osoba, která má funkci člena statutárního nebo kontrolního orgánu zastávat, musí být jmenována valnou hromadou a společníkům i třetím osobám bude (musí být) následně známa prostřednictvím zveřejnění v obchodním rejstříku. Lze si představit, že valná hromada v okamžiku jmenování člena příslušného orgánu schválí i smlouvu o výkonu funkce s uvedením osoby člena uvedeného orgánu.

Shodný pohled však nemusí být přijímán v souvislosti se schvalováním smlouvy o tichém společenství. Na jedné straně je nutné respektovat "tichost", na straně druhé práva společníků na informace. Z důvodu právní jistoty a ochrany příjemce i poskytovatele vkladu lze dospět k závěru, že valné hromadě společnosti v postavení příjemce vkladu bude známá osoba tichého společníka a valné hromadě společnosti v postavení tichého společníka osoba podnikatele. Bez této, pro společníky zásadní informace, by se navrhovatel usnesení vystavoval "nebezpečí", že valná hromada smlouvu neschválí. Společnost v postavení budoucího tichého společníka by měla mít povědomí o podnikatelských aktivitách příjemce vkladu, neboť na sebe přijímá riziko ztrát, a naopak příjemce vkladu závazek k výplatě podílu a zisku. Má-li být tichost chápána tak, jak je uvedeno výše, mohl by být uvedený závěr akceptovatelný. Má-li však být tento pojem interpretován šířeji, pak se takové stanovisko v praxi neuplatní. Dlužno připomenout § 180 odst. 1 obchodního zákoníku, podle něhož má akcionář mj. právo požadovat a dostat na valné hromadě vysvětlení záležitostí týkajících se společnosti, je-li takové vysvětlení potřebné pro posouzení předmětu jednání valné hromady. Odst. 4 pak vylučuje částečné nebo úplné podání informací, jestliže z pečlivého podnikatelského uvážení vyplývá, že:

a) by mohlo její poskytnutí přivodit újmu, nebo

b) jde o vnitřní informaci podle zvláštního právního předpisu, anebo

c) je předmětem obchodního tajemství společnosti nebo

d) je utajovanou informací podle zvláštního právního předpisu.

Informace uvedené sub b) a d) je společnost povinna utajovat. Zcela nebo zčásti může být odmítnuta informace, která je předmětem obchodního tajemství, což by se bezesporu netýkalo smlouvy o tichém společenství, jestliže musí být předložena ke schválení; otázka však zní, zda lze takto pojímat i účastníka smlouvy. Znaky obchodního tajemství jsou dány v § 17 obchodního zákoníku. Z dikce § 180 odst. 4 lze dovozovat, že obchodní tajemství již "existuje" a že je společností odpovídajícím způsobem utajováno, nikoliv že má neposkytnutím informace na valné hromadě teprve "vzniknout". Utajovaná informace účastníkovi smlouvy by tak jako tak neměla dlouhodobého trvání.¹⁶⁾

Přesto - odmítne-li představenstvo z výše uvedených důvodů informaci sdělit, může být poskytnuta jen pokud bude s jejím poskytnutím souhlasit dozorčí rada. Nesouhlasí-li, rozhodne na základě žaloby akcionáře soud. Kromě těchto oprávnění může akcionář využít i svého práva zdržet se hlasování nebo hlasovat proti schválení smlouvy, což může v závislosti na počtu jeho hlasů rezultovat v neschválení smlouvy vůbec.

Při schvalování smlouvy o tichém společenství je tedy třeba postupovat racionálně, s jistou dávkou předvídavosti i opatrnosti. Lze si např. představit situaci, kdy valná hromada pro futuro schválí "formulářovou" smlouvu s tím, že doplnění (doplňování) údajů o druhé straně, výši a formě vkladu, jakož i výši podílu na zisku a ztrátě "přenechá" statutárnímu orgánu. Domnívám se, že:

- by takové jednání nemělo spadat do působnosti statutárního orgánu¹⁷⁾ a

- že by mohlo být za příslušných podmínek kvalifikováno jako trestný čin porušování povinnosti při správě cizího majetku.

Společníkům osobních obchodních společností povinnost schvalovat smlouvu o tichém společenství ex lege dána není, řešení lze zanést do společenské smlouvy.

ÚČAST TICHÉHO SPOLEČNÍKA NA CELÉM PODNIKÁNÍ NEBO JEN NA JEHO UCELENÉ ČÁSTI?

Téměř každý autor interpretující v odborné literatuře právní úpravu smlouvy o tichém společenství se zabývá otázkou, zda je tichý společník povinen podílet se na podnikání podnikatele v plném rozsahu, nebo zda je zákonem aprobovaná dohoda o vkladu do konkrétně vymezené části podnikání. Např. K. Marek v roce 1995 publikoval: "Tichý společník se musí účastnit svým vkladem a celém podnikání komplementáře: kdyby se měl účastnit jen na některých obchodech, nešlo by o tiché společenství, ale o společnost případnou, zvanou též konsorcium, jež je dnes upravena v občanském zákoníku jako smlouva o sdružení."^{18) 19)} Oproti tomu M. Bartošíková vyjadřuje v roce 1998 názor, že "...nic nebrání tomu, aby se tichý společník podílel pouze na určité ucelené části podnikání podnikatele, vyjádřené buď předmětem podnikání nebo místem".²⁰⁾

Přestože by dikce § 673 odst. 1 obchodního zákoníku ("...podílet se jím na podnikání...") svědčila spíše stanovisku K. Marka, přikláníme se k závěru M. Bartošíkové. V § 675 obchodního zákoníku je totiž normováno, že je tichý společník oprávněn nahlížet do obchodních dokladů a účetních záznamů "týkajících podnikání, na němž se účastní", a je oprávněn požadovat stejnopis účetní závěrky; obdobně je v § 679 odst. 1 písm. d) dáno, že účast tichého společníka na podnikání zaniká ukončením "podnikání, na něž se smlouva vztahuje". Vyjdeme-li ze vztahu obecného a zvláštního, pak soudím, že uzavření smlouvy o tichém společenství nic nebrání dohodě stran o vkladu tichého společníka pouze do určité části podnikání, jinak řečeno do živností, k jejichž realizaci bylo podnikateli uděleno oprávnění. Limitaci vkladu tichého společníka místem podnikání podnikatele lze rovněž spolehlivě argumentovat, a to v souladu s § 7 obchodního zákoníku úpravou organizačních složek podniku - odštěpným závodem nebo provozovnou. Provozovnou se pro účely obchodního zákoníku rozumí prostor, v němž je uskutečňována určitá podnikatelská činnost. Věcnou stránkou (určitostí) podnikání je lokalizace provozovny i odštěpného závodu ještě podtržena. Tím má být míněno provozování určité živnosti v konkrétním "prostoru", do níž tichý společník investuje.

Z titulu smlouvy o prodeji podniku nebo dědictví může podnikatel nabýt další podnik se zcela odlišným předmětem podnikání a místem provozování. Uzavření smlouvy o tichém společenství s cílem vložit vklad do rozvoje podnikání realizovaného pouze v jednom podniku tak nelze bránit.

Jednoznačnou úpravu přináší § 2612 odst. 2 vládního návrhu občanského zákoníku, podle něhož může být tichá společnost ujednána i k účasti tichého společníka jen na provozu některého ze závodů podnikatele.

Oproti výše uvedenému však nelze účastí na části podnikání rozumět podílení se tichého společníka na jednotlivých obchodech podnikatele.

PŘERUŠENÍ ŽIVNOSTI, "SEZONNÍ" PODNIKÁNÍ

Faktické užívání věci může být prolomeno přerušením živnosti ve smyslu § 31 odst. 11 živnostenského zákona. Nebude-li na takovou eventualitu pamatováno ve smlouvě, byl by tichý společník oprávněn využít obecných ustanovení o závazkových vztazích a při maximálně dovolené lhůtě přerušení živnosti odstoupit od smlouvy pro její podstatné porušení, případně se podle § 679a obchodního zákoníku domáhat u soudu zrušení závazků ze smlouvy, uzná-li soud dlouhodobé přerušení živnosti za důležitý důvod. Krátkodobé přerušení živnosti (např. tři měsíce u smlouvy uzavřené na dobu neurčitou) by nemuselo mít na postavení tichého společníka zásadní vliv. Podnikatel by mu sice nemusel vyplatit předpokládanou výši podílu na zisku, na druhé straně by "nečinnost" podnikatele nemusela znamenat ztrátu vznikající obvykle v důsledku nesprávných či neefektivních rozhodnutí.

Neodůvodněným nevyužíváním věci, případně její nevyužitelností nejméně po dobu jednoho roku (resp. účetního období), by smlouva o tichém společenství ztratila svůj účel a smysl a nebylo by ani možné poskytnout tichému společníkovi podíl na zisku dosahovaný mj. i využíváním věci, jakož i určit podíl na ztrátě. Podle mého soudu by mohl tichý společník od smlouvy odstoupit z důvodu porušení povinnosti podnikatele věc vyžívat, neboť by mu takové "podnikání" nepřinášelo očekávaný ekonomický efekt. Jelikož by se v uvedené situaci nepodílel ani na ztrátě, mohlo by být např. dodatkem sjednáno, že smlouva trvá i nadále. Lze tedy usuzovat, že věc by měla být užívána tak, aby výsledkem jejího užívání byl zisk podnikatele a tím vznik podílu na zisku pro tichého společníka. "Podíl na zisku musí být tichému společníkovi vyplacen, i kdyby to bylo nevhodné pro další podnikání."²¹⁾

Co se týká soustavnosti jako jednoho z pojmových znaků podnikání, pak "není totožná s nepřetržitostí a trvalostí. Bude proto z tohoto hlediska podnikáním činnost provozovaná sezónně, nebo v určitých, byť nepravidelných intervalech. Nemůže se však jednat o činnost nahodilou, výjimečnou, jen příležitostně nebo občas vykonávanou. Posouzení soustavnosti bude vždy věcí konkrétního případu s přihlédnutím k povaze činnosti".²²⁾

Zájem každého budoucího tichého společníka by měl směřovat k ověření si rozsahu podnikatelských oprávnění příjemce vkladu a na základě toho zvážit, zda pro něho bude výhodnější poskytnout vklad do veškerých aktivit podnikatele, či jen do ekonomicky atraktivnějších. Na druhé straně je fakt, že pro zavedené a prosperující podnikání nebude podnikatel vyhledávat "finanční injekci" a do podnikání nerentabilního by naopak nevstupoval tichý společník. Pokud by se mělo jednat o zcela nový projekt "úspěšného" podnikatele, pak by se měl budoucí tichý společník seznámit s podnikatelským záměrem a s předpokládanými zisky.

Bylo by vhodné, aby smlouva o tichém společenství obsahovala rozsah veškerých podnikatelských aktivit podnikatele ke dni jejího uzavření, případně alespoň odkaz na aktuální výpis z obchodního rejstříku. Pokud by podnikatel uvedl tichého společníka v omyl ohledně jednoho již neexistujícího (popř. nerealizovaného) předmětu podnikání, nemusela by být smlouva považována za neplatnou, ani by se neměnila její povaha. To však jen za předpokladu, že by se tichý společník účastnil na veškerých podnikatelských aktivitách podnikatele. Na základě dohody mezi smluvními stranami by mohl být uvedený stav změněn dodatkem ke smlouvě.

VKLAD TICHÉHO SPOLEČNÍKA (VYMEZENÍ POJMU VE SROVNÁNÍ S ÚPRAVOU VKLADU DO OBCHODNÍCH KORPORACÍ)

Pro účely právní úpravy obchodních korporací je pojem vklad vymezen v § 59, pro účely smlouvy o tichém společenství pak v § 674 odst. 1 obchodního zákoníku. Vzhledem k tomu, že zákonodárcem není proveden odkaz na obdobné ani přiměřené použití § 59 odst. 1 či odst. 2 obchodního zákoníku, tzn. zejména na předmět vkladu a jeho obligatorní či fakultativní ocenění, je zřejmé, že § 59 bez dalšího použít nelze, přestože při srovnání požadavků zákona na vklad do obchodní korporace a vklad tichého společníka lze nalézt řadu shodných rysů. Obdobné nebo přiměřené použití podle našeho názoru absentuje především z důvodu odlišného právního režimu (vztahu) společníka a společnosti a jeho důsledků a "ryzího" závazkového vztahu mezi podnikatelem a tichým společníkem při uplatnění smluvní volnosti.

Právní úpravu věcí obecně a režim dispozice s nimi obsahuje občanský zákoník, jehož ustanovení lze aplikovat na specifika konkrétních vkladů, resp. předmětů vkladů.

Shodné rysy mezi vkladem do základního kapitálu a vkladem tichého společníka do podnikání podnikatele spočívají:

- v předmětu vkladu,

- v určitosti vkladu,

- ve vkladové povinnosti, nikoliv však práv "vkladatele" a tomu odpovídajících povinností ze strany "příjemce" v postavení vlastníka nebo uživatele tohoto vkladu,

- ve využitelnosti při podnikání "příjemce" vkladu a

- podle většinových názorů též v nemožnosti poskytnout vklad spočívající v závazcích týkajících se provedení prací nebo v poskytnutí služeb.

Stěžejní rozdíl mezi úpravou vkladové povinnosti do obchodní korporace a do tichého společenství lze spatřovat v tom, že vklad společníka musí být oceněn znalcem, nestanoví-li zákon jinak.²³⁾ Uvedená povinnost není stranám smlouvy o tichém společenství dána. V některých případech ji lze ujednáním ve smlouvě doporučit v zájmu právní a ekonomické jistoty obou stran z důvodu jednoznačného určení (výpočtu) výše podílu na zisku a ztrátě.²⁴⁾

Shodu lze spatřovat v založení obchodní korporace a uzavření smlouvy o tichém společenství na dobu určitou nebo neurčitou, jakož i v převodu vlastnického práva k předmětu vkladu, není-li však v případě smlouvy o tichém společenství zákonem nebo smlouvou stanoveno jinak.

Na vklad, resp. pojem vklad do obchodních korporací bývá obvykle nahlíženo jako na:

- vklad ve smyslu předmětu vkladu,

- vklad ve smyslu vkladové povinnosti,

- vklad ve smyslu součásti základního kapitálu.

Vklad tichého společníka lze interpretovat ve smyslu:

- předmětu vkladu,

- vkladové povinnosti jako pojmového znaku smlouvy,

- součásti obchodního jmění podnikatele.

Předmětem vkladu tichého společníka může být:

- určitá peněžní částka,

- určitá věc (movitá nebo nemovitá),

- právo nebo jiná majetková hodnota využitelná při podnikání.

PENĚŽITÝ VKLAD

Ve vztahu k určitosti peněžní částky nevznikají žádné interpretační potíže. Pro účely smlouvy o tichém společenství se z teoretického pohledu jedná o věci genericky určené, tj. současně zastupitelné. Sjednají-li účastníci smlouvy, že předmětem vkladu (a vztahu) jsou zcela konkrétní bankovky či mince, stávají se takto určené věci věcí individuálně určenou. Zatímco peněžní částka ve smyslu genericky určené věci je použitelná v rámci jakéhokoliv předmětu podnikání, ve smyslu věci určené individuálně by musela být posuzována ad hoc ve vztahu k podmínce využitelnosti při podnikání.

Je bez významu, zda je tichý společník již v době uzavření smlouvy vlastníkem peněžní částky, nebo si ji do smluvené doby předání podnikateli opatří jiným vhodným způsobem (např. půjčkou nebo úvěrem, výpůjčkou, případně přijetím daru).

Jak bylo řečeno výše, příjemcem i poskytovatelem vkladu může být i zahraniční osoba. Pro srovnání s právem obchodních korporací uveďme, že není vyloučeno, aby se (zejména) zahraniční osoba podílela na základním kapitálu peněžními prostředky v cizí měně; základní kapitál však musí být vyjádřen v jednotkách české měny. Úprava smlouvy o tichém společenství omezení ve vztahu k cizí měně nezná.

Pak lze přijmout závěr, že je tichý společník v souladu s ujednáním ve smlouvě oprávněn (povinen podle smlouvy) vložit peněžitý vklad i v cizí měně.²⁵⁾ Tomu by pak měla - nedohodnou-li se strany jinak - odpovídat i měna podílu na zisku. Má-li být podnikatel v době plnění povinnosti poskytnout tichému společníkovi podíl na zisku chápán jako dlužník, pak lze aplikovat § 732 odst. 1 obchodního zákoníku, tj., že "dlužník je povinen splnit svůj peněžitý závazek v měně, v níž byl peněžitý závazek sjednán". V pochybnostech je povinen v téže měně nahradit škodu, k níž je zavázán při porušení smlouvy nebo zániku závazku. Shodně zákon připomíná i platbu úroků z prodlení s plněním peněžitého závazku. Při prodlení s plněním peněžitého závazku se platí úroky z prodlení v téže měně, na kterou zní peněžitý závazek (srov. § 735 obchodního zákoníku).²⁶⁾ Citované ustanovení se použije jak na prodlení tichého společníka se splněním peněžitého vkladu, tak na prodlení podnikatele s placením podílu na zisku. S ohledem na časové rozpětí poskytnutí peněžitého vkladu a placení podílu na zisku je účelné zakotvit do smlouvy ujednání o měnové doložce podle § 744 obchodního zákoníku.

NEPENĚŽITÝ VKLAD VKLAD VE FORMĚ VĚCI

Vztah občanského zákoníku a obchodního zákoníku je vztahem lex generalis a lex specialistr. Ve smyslu § 1 odst. 2 obchodního zákoníku jsou pramenem obchodního práva i předpisy práva občanského, nelze-li některé otázky řešit podle obchodního zákoníku. V uvedeném smyslu upravuje pouze občanský zákoník věci a práva, jestliže v § 118 vyjadřuje, že předmětem občanskoprávních vztahů jsou věci, a pokud to jejich povaha připouští, práva nebo jiné majetkové hodnoty. Předmětem občanskoprávních vztahů mohou být též byty a nebytové prostory. Vedle třídění na movité a nemovité lze věci dále třídit na zuživatelné a nezuživatelné, zastupitelné a nezastupitelné, genericky určené a individuálně určené reálně dělitelné a reálně nedělitelné. Obchodní zákoník žádnou z věcí podle výše uvedené kategorizace jako vklad výslovně nevylučuje. Vyžaduje jen, aby věc byla využitelná při podnikání, aniž by blíže uváděl, zda má být využitelná trvale (po celou dobu existence smlouvy) nebo alespoň po určitou dobu trvání smlouvy. S přihlédnutím na možnost přerušení živnosti podle živnostenského zákona a interpretaci jednoho z pojmových znaků podnikání "soustavnost" je zřejmé, že na každodenním užívání věci trvat nelze.

Nestanoví-li smlouva o tichém společenství jinak, stává se podnikatel vlastníkem movité věci, z čehož mu plynou (měly by plynout) veškerá práva a povinnosti přisuzované vlastníkům obecně závaznými právními předpisy. Ujednáním ve smlouvě může na podnikatele přejít vlastnické právo i k věci nemovité.

Vlastník věci, zde příjemce vkladu, tak může věc zcizit (např. prodat nebo darovat), zatížit právy třetích osob (např. zástavním právem nebo věcným břemenem); nevylučují-li to zvláštní právní předpisy, může ji zničit²⁷⁾ nebo opustit.²⁸⁾ Posledně jmenované dispozice by znamenaly zánik smlouvy pro nevyužitelnost věci při podnikání. V daném případě by pak nemohl být aplikován § 680 obchodního zákoníku o vrácení téhož předmětu vkladu při zániku smlouvy, pakliže by v dané chvíli movitá věc fyzicky neexistovala, případně by nebylo známo, kde se nachází. Podnikatel by byl povinen poskytnout tichému společníkovi hodnotu vkladu v penězích, "a to v ceně určené ke dni uzavření smlouvy nebo předání vkladu s přihlédnutím k běžnému opotřebení ke dni zničení nebo opuštění".²⁹⁾ Vhodnost ocenění vkladu soudním znalcem nebo alespoň odhadcem je namístě. Vrácení movité věci po zániku smlouvy znamená opětovné nabytí vlastnického práva bývalým tichým společníkem okamžikem jejího předání podnikatelem.

Skutečností, že předmětem vkladu ve formě věci movité i nemovité se může stát i věc vypůjčená, se zabýval Nejvyšší soud již v roce 2001. V souladu se zásadou nemo plus iuris ad alterum transferre potest, quam ipse habet,³⁰⁾ není tichý společník oprávněn k převodu vlastnického práva k této věci na podnikatele. Nejvyšší soud uzavřel, že předmětem výpůjčky může být i nemovitost a dále, že "věc, kterou tichý společník užívá na základě výpůjčky může přenechat podnikateli k užívání, jen jestliže se s půjčitelem dohodl, že věc může přenechat k užívání jinému".³¹⁾

VKLAD VE FORMĚ VÝKONU PRÁVA

Podle § 674 odst. 1 obchodního zákoníku může být vkladem i právo. Nestanoví-li smlouva něco jiného, je podle odst. 3 podnikatel oprávněn po dobu trvání smlouvy k jeho výkonu. Zákonodárce výslovně nevyloučil žádná práva, která mohou být předmětem vkladu do "tichého společenství". Obecné omezení představuje § 118 odst. 1 občanského zákoníku, podle něhož jsou předmětem občanskoprávních vztahů věci, "a pokud to jejich povaha připouští, práva nebo jiné majetkové hodnoty". Obchodní zákoník obsahuje úpravu dalšího smluvního typu, a to licenční smlouvy k předmětům průmyslového vlastnictví, jejímž jedním z pojmových znaků je rovněž výkon práva a s ním korespondující povinnost poskytovat určitou úplatu nebo jinou majetkovou hodnotu. Výkonem práv z průmyslového vlastnictví je třeba v podstatě rozumět využívání předmětu licence, a to v rozsahu a účelu, vymezenými v licenční smlouvě.

 

Pro příklad uveďme právo užívat ochrannou známku. Lze si položit otázku, zda je možné poskytnout vklad pouze ve formě absolutního práva k ochranné známce, nebo zda lze poskytnout i právo odpovídající licenci k využití ochranné známky. V případě obou těchto možností je pak třeba řešit, nakolik se budou reálně lišit práva a povinnosti smluvních stran ve zkoumaných případech.

Zákon o ochranných známkách v § 8 odst. 1 a odst. 3 mj. normuje, že vlastník ochranné známky má výlučné právo užívat ochrannou známku³²⁾ ve spojení s výrobky nebo službami, pro něž je chráněná.

Ve smyslu § 18 odst. 1 zákona o ochranných známkách může být sjednáno oprávnění užívat ochrannou známku na základě licenční smlouvy pro všechny výrobky nebo služby, pro které byla ochranná známka zapsána, nebo pro některé z nich. Licence může být poskytnuta jako výlučná nebo nevýlučná. Užívání ochranné známky na základě licenční smlouvy se považuje za užívání vlastníkem (srov. § 13 odst. 3 zákona o ochranných známkách). Vlastník ochranné známky může ovšem svůj zisk realizovat nejen poskytnutím licence k jejímu využití třetí osobou, ale přichází v úvahu i její převod. Licenční smlouva je účinná vůči třetím osobám zápisem do rejstříku ochranných známek.

Jak je zřejmé, jistá obdoba mezi oběma smlouvami existuje. Zásadní rozdíl spočívá v zápisu licence ochranné známky do veřejnoprávního registru, což se u tichého společenství nevyžaduje. Opět "tichost" ?

VKLAD VE FORMĚ KNOW-HOW

Ve smyslu § 59 odst. 1 a § 60 odst. 2 obchodního zákoníku může být vkladem do obchodní korporace i know-how, jež je chápáno jako nepeněžitý vklad, jehož hospodářská hodnota je zjistitelná a společnost jej může využít ve vztahu k předmětu podnikání. Před vznikem společnosti spravuje splacené vklady nebo jejich části správce vkladu, kterému musí být předána dokumentace, v níž je know-how zachyceno.

Ve vztahu k know-how jako vkladu tichého společníka Nejvyšší soud uzavřel, že "know-how je souhrnem specifických znalostí a zkušeností v jakkoliv výrobní, zemědělské, obchodní apod. umožňujících provést určitý konkrétní úkol rychle s nejmenším vynaložením energie a nákladů. Je proto nepochybné, že i know-how se může stát vkladem tichého společníka, neboť umožní společnosti s využitím těchto zkušeností uspořit náklady a čas, které by jinak musela vynaložit k získání stejného výsledku".

Vkladem tichého společníka však know-how může být pouze za předpokladu, že účastníci smlouvy se dohodnou především na specifikaci poskytnutých zkušeností, a také na peněžním ocenění know-how, které nemůže být souhrnem jen všeobecných, tj. každému známých, nýbrž specifických (zvláštních) znalostí a zkušeností v daném oboru. Jen takto vymezené know-how je v souladu s § 674 odst. 1 obchodního zákoníku, v rozhodném znění, které jako předmět vkladu označuje určitou peněžení částku, určitou věc nebo právo nebo jinou majetkovou hodnotu využitelnou při podnikání.

"Stejně jako peněžní částka nebo věc sloužící jako vklad tichého společníka, musí být i jiná majetková hodnota také konkretizována určitým způsobem. Podle ustanovení § 673 odst. 1 obchodního zákoníku, v rozhodném znění, je podmínkou smlouvy o tichém společenství určitost vkladu tichého společníka. Lze proto dovodit, že pokud vklad tichého společníka není stanoven zcela určitým způsobem, jak do majetkové výše tak i podstaty, je právní úkon pro jeho neurčitost neplatný podle ustanovení § 37 odst. 1 občanského zákoníku."³³⁾

OPRÁVNĚNÍ TICHÉHO SPOLEČNÍKA PODLE § 675 OBCHODNÍHO ZÁKONÍKU

Srovnáváme-li výše uvedené s právem obchodních korporací a jsou-li nezřídka (zejména v předválečné doktríně) srovnávány smluvní strany smlouvy o tichém společenství se společníky komanditní společnosti, pak nahlédněme i do aktuální úpravy práv komanditisty komanditní společnosti. Podle § 98 obchodního zákoníku je komanditista oprávněn nahlížet do účetních knih a účetních dokladů a kontrolovat tam obsažené údaje nebo k tomu zmocnit auditora. Má právo na vydání stejnopisu účetní závěrky a právo požadovat od komplementářů informace o všech záležitostech společnosti. Tichý společník je podle § 675 obchodního zákoníku oprávněn nahlížet do obchodních dokladů a účetních záznamů týkajících se podnikání, na němž se účastní, a je oprávněn požadovat stejnopis účetní závěrky. Tím je tichému společníkovi "zaručena určitá informovanost a kontrolní oprávnění vůči podnikání podnikatele...Dovozuje se, že má nárok nejen na stejnopis řádné účetní závěrky, ale i mimořádné účetní závěrky, popřípadě mezitímní účetní závěrky".³⁴⁾ Nejvyšší soud dospěl k závěru, že "těmto oprávněním tichého společníka pak odpovídají povinnosti podnikatele umožnit mu nahlížení o těchto dokladů a poskytnout mu stejnopis účetní závěrky. I když lze předpokládat, že nahlížení tichého společníka do dokladů podnikatele bude uskutečňováno obvykle v příslušných prostorách podnikatele, zákon tato oprávnění (a odpovídající povinnosti) pouze na ně neváže...Naopak ustanovení § 675 obchodního zákoníku nevylučuje, aby nahlížení do dokladů došlo v jakémkoli jiném vhodném místě. Nicméně, i přes tuto odlišnost...se Nejvyšší soud ztotožňuje se závěrem odvolacího soudu o tom, že právo žalobce jako tichého společníka, uplatněné žalobou, přesahuje povinnost žalované jako podnikatelky vyplývající z § 675 obchodního zákoníku. Povinnost umožnit nahlížení do dokladů ve smyslu tohoto ustanovení nejen pojmově a obsahově, ale též z hlediska účelu (umožnit tichému společníku určitou míru vědomosti o výsledcích podnikání z dokladů, které zůstávají i nadále v dispozici podnikatele) vylučuje možnost jejího výkladu jako povinnosti tyto doklady vydat na určitou dobu tichému společníku. I když též tímto způsobem (pokud by se pro něj dobrovolně rozhodl) by podnikatel splnil svoji povinnost vyplývající z 675 obchodního zákoníku dovodit, a tedy i zavázat podnikatele k jejímu splnění."³⁵⁾

ZÁNIK SMLOUVY O TICHÉM SPOLEČENSTVÍ

Ustanovení § 679 obchodního zákoníku vypočítává důvody zániku účasti tichého společníka na podnikání podnikatele. Novelou zákona provedenou zákonem č. 370/2000 Sb. byl doplněn § 679a, jímž je dána ochrana oběma smluvním stranám, z nichž se kterákoliv může u soudu domáhat zrušení závazků z této smlouvy, jsou-li pro to důležité důvody.

Jedním z důvodů zániku účasti tichého společníka na podnikání podnikatele (a tím zániku smlouvy) je podle § 679 odst. 1 písm. d) "ukončení podnikání, na něž se smlouva vztahuje". Tím může být míněno ukončení podnikání formou likvidace podnikatele-právnické osoby nebo zrušení (zánik) podnikání podnikatele-fyzické osoby, případně ukončení podnikatelských aktivit v rámci živnosti nebo složky podniku, s nimiž byla smlouva o tichém společenství spjata. Z dikce citovaného ustanovení je tedy zřejmé, že ukončení podnikání nemusí současně znamenat zánik podnikatele, především právnické osoby. Výkladový problém však lze shledat v tom, zda se za ukončení podnikání považuje nebo může považovat i prodej podniku podnikatele v postavení příjemce vkladu. Podnikání tím nezaniká ani se nepřerušuje, zaniká však podnikatel, tj. původní strana smlouvy o tichém společenství, které tichý společník "svěřil" část svého majetku, čímž projevil jistou důvěru v osobu podnikatele.

Podle § 476 odst. 1 obchodního zákoníku se kupující zavazuje převzít závazky prodávajícího související s podnikem a podle § 477 odst. 1 obchodního zákoníku přecházejí na kupujícího všechna práva a závazky, na které se prodej vztahuje. Za trvání smlouvy o tichém společenství, tj. v případě, že tichý společník splnil svou vkladovou povinnost, aniž by byl povinen při podílu na ztrátě svůj vklad doplňovat, má tichý společník postavení věřitele. Podle § 477 odst. 3 obchodního zákoníku se při prodeji podniku nevyžaduje k přechodu závazku souhlas věřitele, prodávající však ručí za splnění převedených závazků kupujícím. Ustanovení § 478 obchodního zákoníku zůstává nedotčeno.

K zániku účasti na podnikání při prodeji podniku se nabízí formální interpretace (např. zánikem příslušného oprávnění k podnikání) nebo materiální (skutečné ukončení výkonu podnikatelské činnosti, bez ohledu na to, zda došlo či nedošlo k zániku podnikatelského oprávnění).

Komentář ASPI³⁶⁾ k citovanému ustanovení uvádí následující:

"Ukončení podnikání, k němuž se smlouva o tichém společenství vztahuje, není v zákoně blíže specifikováno, má se zde zřejmě na mysli faktické skončení dané činnosti. Pozbude-li podnikatel oprávnění k podnikání, neznamená to ještě automaticky, že podnikání opravdu ukončí. Také rozhodným datem pro zánik tichého společenství bude pravděpodobně datum zániku podnikání fyzické osoby nebo výmazu právnické osoby z obchodního nebo živnostenského rejstříku. K ukončení podnikání může dojít také v důsledku smrti podnikatele, pokud by dědic nepokračoval v podnikání i nadále. V opačném případě tiché společenství nezaniká a smlouva pak trvá dále s právním nástupcem podnikatele. Pokud nestanoví smlouva jinak, není ani smrt tichého společníka důvodem pro zánik vztahu a dědic z něj převezme všechna práva a povinnosti." Autoři komentáře se neztotožňují ani s materiálním, ani s formálním výkladem uvedeného důvodu, ale ztotožňují se těmito důvody. Ve formálně zřetelných případech - praktický souběh formálního zániku podnikání a materiálního (faktické ukončení činnosti) - problém zřejmě nenastane. V ostatních případech však bude nutno nastíněný problém řešit.

 

Citované ustanovení by mělo zřejmě směřovat k ochraně tichého společníka, protože ten zůstává i přes obecný princip rovnosti slabší stranou smlouvy o tichém společenství. To ovšem neznamená, že stávající dikce zákona by mu dávala na výběr. Ustanovení § 1 obchodního zákoníku je podle § 263 odst. 1 kogentní, proto zde nebude prostor ani pro předchozí "dohodu o interpretaci ukončení podnikání". De lege ferenda by prostor pro strany mohl být dán.

Z hlediska právní jistoty a ochrany tichého společníka by bylo zřejmě vhodnější interpretovat důvod "ukončení podnikání" co možná nejvíce extenzivně. Jinými slovy, aby zánik tichého společenství sledoval všechny formální i materiální důvody (včetně např. prodeje podniku, přeměny obchodní korporace apod.). Pokud by účastníci měli zájem na pokračování tichého společenství, nic jim nebrání dohodnout de iure novou smlouvu (a takto de facto v tichém společenství pokračovat).

Při přijetí závěru, že k zániku tichého společenství v důsledku prodeje podniku podnikatele nedojde, kupujícího i tichého společníka by i nadále zavazovala původní smlouva: tichému společníkovi by tak náležel podíl na zisku, který byl dohodnutý původní smlouvou (a taktéž by nesl podíl na ztrátě ve stejném rozsahu). Je otázka, zda míra podnikatelského rizika, na které se má tichý společník podílet uzavřením smlouvy o tichém společenství, má zahrnovat i riziko vyplývající z prodeje podniku (za předpokladu, že v původní smlouvě nebyla dohodnuta účast tichého společníka jen na části podnikání).

Je jisté, že prodávající a kupující nemohou svou vůlí měnit rozsah účasti tichého společníka na zisku a ztrátě. Na druhou stranu - pokud by k zániku tichého společenství v důsledku uzavření smlouvy o prodeji podniku nedošlo (což by platilo za předpokladu striktně formální interpretace pojmu "ukončení podnikání"), tichý společník by mohl odporovat uzavření smlouvy o prodeji podniku ze zákonného důvodu (pokud by se nepochybně zhoršila dobytnost jeho pohledávky).

Akceptování striktně formální interpretace by pak rezultovalo v závěr, že k přechodu práv z tichého společenství v rámci přeměny obchodní korporace by došlo, a to se stejnými důsledky, jaké jsou uvedeny výše - v zásadě princip zachování účasti tichého společníka na podílu na zisku a riziku ztráty v nezměněném rozsahu. Ačkoliv i u přeměny by byl tichý společník chráněn jako věřitel, opět by striktně formální interpretace vedla k nezamýšleným důsledkům.

Na základě výše uvedeného lze uzavřít, že k zániku tichého společenství by mělo docházet i v případech prodeje podniku či přeměny obchodní korporace, avšak za stávající dikce zákona to není zdaleka jisto. Závěry k tomu vedoucí se opírají o materiální výklad jednoho ze zákonných důvodů, jehož obsah si ovšem účastníci za stávající dikce zákona nemohou platně dohodnout, neboť citované ustanovení je kogentní.

"Pojistkou svého druhu" pak může být § 679a obchodního zákoníku, podle kterého je možné domáhat se u soudu zrušení závazků z tichého společenství, jsou-li pro to důležité důvody. To platí pro smlouvu uzavřenou na dobu určitou i neurčitou. Je tedy možné, aby z nedostatku shody vůlí mezi tichým společníkem a podnikatelem tichý společník žaloval u soudu na zrušení dle § 679a. Může se ovšem stát, že soud žalobu zamítne s tím, že k zániku vztahu již došlo. To sice může být hmotně právně potvrzením práva tichého společníka, avšak zamítnutí žaloby ve sporném řízení má také procesní důsledky (např. zpravidla povinnost k náhradě nákladů řízení druhé straně).

Zemře-li tichý společník, přecházejí jeho práva a závazky ze smlouvy o tichém společenství na dědice. Dědictví, kterého by nenabyl žádný dědic, připadne státu. Zaniká-li právnická osoba v postavení tichého společníka s likvidací, vypořádá příslušná práva a závazky likvidátor.

 

Poznámky:

¹⁾ Ustanovení § 679 odst. 1 bylo do výčtu kogentního § 263 odst. 1 zařazeno až novelou obchodního zákoníku provedenou zákonem č. 370/2000 Sb. s účinností od 1. ledna 2001. Do té doby bylo možné sjednat ve smlouvě odlišné důvody jejího zániku, např. i výpověď smlouvy uzavřené na dobu určitou. K tomu srov. rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 11. února 2003, sp. zn. 32 Odo 340/2002.

²⁾ Kožiak, J., Vklad tichého společníka. Právní fórum, č. 3/2009, str. 118.

³⁾ Ustanovení § 9 odst. 1 obchodního zákoníku vymezuje, že firmou fyzické osoby musí být vždy její jméno a příjmení (dále jen "jméno"). Je otázkou, zda je takto nutné chápat legislativní zkratku "jméno" ve smyslu jména a příjmení fyzické osoby ve všech případech (ustanoveních), kdy ji zákon používá. Tak např. vedle výše uvedeného je v § 77 obchodního zákoníku dáno, že obsahuje-li firma veřejné obchodní společnosti jméno alespoň jednoho ze společníků, postačí dodatek "a spol.". Tím by byl nepřímo vysloven zákaz užít v obchodní firmě názvu právnické osoby nezapsané do obchodního rejstříku a firmy obchodní společnosti nebo družstva, přestože i ony mohou být společníky veřejné obchodní společnosti či tichými společníky. Podle mého názoru by nebylo takové pojetí správné, pokud by však současně obchodní firma veřejné obchodní společnosti nebo firma strany smlouvy o tichém společenství nebyla klamavá či zaměnitelná.

⁴⁾ Blíže viz Suchoža, J., Husár, J. a kol., Obchodné právo. 1. vydání. Bratislava: Vydavatelství právnické literatury IURA EDITION, spol. s r. o. , 2009, str. 993-994.

⁵⁾ Srov. Marek, K. in Bejček, J., Eliáš, K., Raban, P. a kol., Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, str. 475.

⁶⁾ K tomu srov. např. Eliáš, K., Smluvní pokuta z pohledu právní doktríny i praxe. Obchodní právo č. 10/2001, str. 5.

⁷⁾ Podnikatelem podle obchodního zákoníku je:

a) osoba zapsaná do obchodního rejstříku,

b) osoba, která podniká na základě živnostenského oprávnění,

c) osoba, která podniká na základě jiného než živnostenského podnikání podle zvláštních předpisů,

d) osoba, která provozuje zemědělskou výrobu a je zapsána do evidence podle zvláštního předpisu.

⁸⁾ Nelze jinak, než přijmout závěry renomovaných autorů publikované na stránkách odborné literatury. Srov. např. Bartošíková, M. a Munková, J. in Štenglová, I., Plíva. S., Tomsa, M. a kol., Obchodní zákoník. Komentář. 12. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, 1397 str., str. 1207 nebo Marek, K., Smlouva o tichém společenství. Právo a podnikání, 1997, č. 6, str. 2, případně Marek, K., Smlouva o tichém společenství. Právní rádce 2007, č. 7, str. 9-10, Eliáš, K. a kol., Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. Cenné papíry. Praha: C. H. Beck, 1996, str. 357.

⁹⁾ Tomsa, M., Bartošíková, M., Munková, J. in Štenglová, I., Plíva, S., Tomsa, M. a kol., Obchodní zákoník. Komentář. 12. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, str. 1207.

¹⁰⁾ Právní úkon je neplatný, jestliže jej jednající osoba učinila v omylu, vycházejícím ze skutečnosti, jež je pro jeho uskutečnění rozhodující, a osoba, které byl právní úkon určen, tento omyl vyvolala nebo o něm musela vědět.

¹¹⁾ Plíva, S. in Štenglová, I., Plíva, S., Tomsa, M. a kol., Obchodní zákoník. Komentář. 12. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, str. 12.

¹²⁾ Bylo to skutečně úmyslem zákonodárce?

¹³⁾ Osoby, které se do obchodního rejstříku zapisují povinně, vymezuje § 34 obchodního zákoníku.

¹⁴⁾ Fiktivním podnikatelem je subjekt, který je zákonem definován jako podnikatel (právní fikce), přestože ve skutečnosti nevyvíjí podnikatelskou činnost.

¹⁵⁾ Marek, K. in Bejček, J., Eliáš, K., Raban, P. a kol., Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, str. 475.

¹⁶⁾ Pro podporu opačného závěru srov. Plíva, S. in Štenglová, I., Plíva, S., Tomsa, M. a kol., Obchodní zákoník. Komentář. 12. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, str. 54: "Obchodní tajemství bude mít určitou hodnotu tehdy, je-li jeho vyzrazení způsobilé se dotknout současného nebo budoucího hospodářského výsledku podnikatele." ¹⁷⁾ Srov. § 13 odst. 4 obchodního zákoníku.

 

¹⁸⁾ Marek, K., Tiché společenství (ASPI ev. č. 104/FIN/, str. 1; Právní rádce 11/95).

¹⁹⁾ K. Marek zastává toto stanovisko i aktuálně. K tomu srov. Marek, K. in Bejček, J., Eliáš, K., Raban, P. a kol., Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, str. 477.

²⁰⁾ Bartošíková, M., Smlouva o tichém společenství (ASPI ev. č. 3165/LIT/, str. 1; HK 9/94).

²¹⁾ Bartošíková, M., Munková, J. in Štenglová, I., Plíva, S., Tomsa, M. a kol., Obchodní zákoník. Komentář. 12. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, str. 1211.

²²⁾ Plíva, S. in in Štenglová, I., Plíva, S., Tomsa, M. a kol., Obchodní zákoník. Komentář. 12. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, str. 6.

²³⁾ K tomu srov. § 59a-§ 59c obchodního zákoníku.

²⁴⁾ Podle § 17 zákona č. 151/1997 Sb., o oceňování majetku a změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, se majetková práva, která jsou obsahem průmyslových práv a práv na označení nebo vyplývající z jejich užití, a výrobně technické a obchodní poznatky (know-how), majetková práva, která jsou obsahem práv souvisejících s právem autorským, s výjimkou práv výkonných umělců, a majetková práva pořizovatele databáze, oceňují výnosovým způsobem, a to jako součet diskontovaných budoucích ročních čistých výnosů vyplývajících z užívání těchto práv ode dne ocenění. Způsob diskontování stanoví vyhláška.

Roční čistý výnos užívání se zjistí:

a) ze smluv o užívání práva (například licenční smlouva) platných v den ocenění,

b) podle skutečnosti za poslední kalendářní rok užívání v období pěti let předcházejících roku ocenění, nelze-li jej zjistit podle písmene a).

Počet let užívání:

a) se zjistí ze smluv, nejvýše však ve výši podle písmene b), c) nebo d),

b) činí pět let u průmyslových práv a výrobně technických a obchodních poznatků a deset let u práv na označení v případě, že nelze zjistit počet let podle písmene a),

c) činí u příslušných práv souvisejících s právem autorským takový počet let, který zbývá do ukončení padesátileté doby trvání těchto práv, v případě, že nelze zjistit počet let podle písmene a), a

d) činí u práv pořizovatele databáze takový počet let, který zbývá do ukončení patnáctileté doby trvání těchto práv, v případě, že nelze zjistit počet let podle písmene a).

Nelze-li právo z různých důvodů, včetně toho, že nebylo užíváno, ocenit podle odst. 1 až 3 nebo je-li cena zjištěná podle odst. 1 až 3 nepřiměřeně vyšší nebo nižší než cena obvyklá, ocení se právo cenou obvyklou.

²⁵⁾ Vklad tichého společníka se nestává součástí základního kapitálu, ale obchodního jmění podnikatele.

²⁶⁾ Obchodnímu zákoníku není podobná konstrukce neznámá. Podle § 498 obchodního zákoníku si strany mohou určit peněžní prostředky, jež jsou předmětem smlouvy o úvěru, i v jiné než české měně, pokud to není v rozporu s devizovými předpisy. Nedohodnou-li se strany jinak, je dlužník povinen vrátit peněžní prostředky v měně, v níž mu byly poskytnuty, a v téže měně platit úroky.

²⁷⁾ Právo věc zničit (ius abutendi) náleží každému vlastníkovi, avšak ne vždy je lze vykonat. Není to možné např. u předmětů vysoké historické hodnoty, které podléhají památkové ochraně, a pojmově je vyloučen výkon tohoto práva u pozemků.

²⁸⁾ Právo věc opustit (ius dereliquendi) je v moderní společnosti relativizováno, neboť jen zřídka lze věc zanechat svému osudu bez toho, aby to pro bývalého vlastníka mělo určité, zpravidla velmi nežádoucí, právní následky. Opustit bez následků lze např. domovní odpad v popelnici nebo vrak automobilu na vrakovišti, nikoli motorový olej vypuštěný do jezera nebo radioaktivní odpad z elektrárny. Derelikce není možná ani u nemovitostí, které, i když jsou dlouhou dobu udržované, zůstávají majetkem svého vlastníka. Obojí http://iuridictum.pecina.cz/Vlastnictví/C3%AD

²⁹⁾ Usnesení Nejvyššího soudu sp. zn . 25 Cdo 283/2006, ze dne 12. 12. 2007: "Škoda, spočívající v tom, že nárok tichého společníka na vyplacení zhodnoceného vkladu nebyl plně uspokojen, nevzniká již v okamžiku, kdy obchodní společnost či její představitelé poruší své povinnosti vyplývající ze závazkového vztahu, nýbrž až okamžikem kdy je zřejmé, že jeho právo na výplatu není uspokojeno a že je již nelze na povinné subjektu vymáhat." ³⁰⁾ Výjimku z citované zásady představuje § 486 občanského zákoníku - nabytí něčeho od nepravého dědice; dále tato zásada neplatí při úpravě kupní smlouvy podle obchodního zákoníku - srov. § 446.

 

³¹⁾ Rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 22 Cdo 522/2001, ze dne 4. 9. 2002.

³²⁾ Za užívání ochranné známky v obchodním styku se považuje zejména:

a) umisťování označení na výrobky nebo jejich obaly,

b) nabídka výrobků pod tímto označením, jejich uvádění na trh nebo skladování za tímto účelem anebo nabídka či poskytování služeb pod tímto označením,

c) dovoz nebo vývoz výrobků pod tímto označením,

d) užívání označení v obchodních listinách a reklamě.

³³⁾ Rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 29 Odo 426/2006, ze dne 10. 9. 2008.

³⁴⁾ Bartošíková, M., Munková, J. in Štenglová, I., Plíva, S., Tomsa, M. a kol., Obchodní zákoník. Komentář. 12. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, str. 1210.

³⁵⁾ Rozsudek Nejvyššího soudu ČR (Rc) 29 Odo 886/2002.

³⁶⁾ Pokorná, J., Kovařík, Z., Čáp, Z. a kol.

Použitá literatura:

- Bejček, J., Eliáš, K., Raban, P. a kol., Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, 594 str.

- Bartošíková, M., Smlouva o tichém společenství (In ASPI ev. č. 3165/LIT/, str. 1; HK 9/94).

- Kožiak, J., Vklad tichého společníka. Právní fórum, č. 3/2009, str. 118.

- Marek, K.,Tiché společenství (IN ASPI ev. č. 104/FIN/, str. 1; Právní rádce 11/95).

- Suchoža, J., Husár, J. a kol., Obchodné právo. 1. vydání. Bratislava: Vydavatelství právnické literatury IURA EDITION, spol. s r. o., 2009.

- Tomsa, M., Bartošíková, M., Munková, J. in Štenglová, I., Plíva, S., Tomsa, M. a kol., Obchodní zákoník. Komentář. 12. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, str. 1207.

- Komentář Systém ASPI 13 k ustanovení § 679 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník.

Poznámka redakce - jednoduchý vzor smlouvy naleznete na str. 64

 

SMLOUVA O TICHÉM SPOLEČENSTVÍ - REKAPITULACE

- Smlouvu o tichém společenství upravují § 673 až § 681 obchodního zákoníku a stanoví pro ni obligatorně písemnou formu.

- Smlouvou se zakládá závazkový právní vztah mezi tichým společníkem, který je povinen poskytnout peněžitý či nepeněžitý vklad, jímž se bude podílet na podnikání, a podnikatelem, který je povinen platit tichému společníkovi dohodnutou část zisku. Ve smlouvě musí být dohodnut jak rozsah účasti tichého společníka na zisku, tak na ztrátě - a to ve stejné výši.

- Tichému společníkovi vzniká nárok na podíl ze zisku, který stanoví roční účetní závěrka, třicet dnů po jejím vyhotovení. Vzniká mu i právo požadovat stejnopis účetní závěrky a nahlížet do obchodních dokladů a účetních záznamů týkajících se podnikání, na němž se účastní, a to i v případě, že to není ve smlouvě stanoveno.

- Tichému společníkovi nevznikají práva a povinnosti vůči třetím osobám. Za závazky podnikatele ručí v případě, že je jeho jméno obsaženo ve firmě podnikatele nebo prohlásí třetí osobě, že oba podnikají společně.

- Smlouvu mohou strany uzavřít na dobu určitou i neurčitou. Není-li ve smlouvě uvedeno jinak, má se za to, že jde o právní vztah na dobu neurčitou a může být vypovězena (kteroukoliv ze stran) do šesti měsíců před koncem kalendářního roku i bez udání důvodu, nestanoví-li si strany jinou výpovědní lhůtu. Existují-li důležité důvody, není dotčeno právo domáhat se zrušení závazků u soudu.

- Účast Tichého společníka na podnikání zaniká uplynutím doby, na kterou byla smlouva uzavřena (v případě smlouvy na dobu určitou), výpovědí (pouze v případě smlouvy na dobu neurčitou), dosáhne-li podíl na ztrátě výše vkladu tichého společníka, ukončením podnikání dle smlouvy, prohlášením konkurzu na majetek podnikatele nebo zamítnutím insolvenčního návrhu pro nedostatek majetku či prohlášením konkurzu na majetek tichého společníka.

 

Ludmila Lochmanová
vedoucí katedry obchodního práva a mezinárodního práva soukromého Právnická fakulta Univerzity Palackého v Olomouci