Vedle hodnocení uvěrové způsobilosti klienta, respektive financovaného projektu, představuje otázka zajištění jeden z nejdůležitějších aspektů při rozhodování banky o tom, zda a za jakých podmínek poskytne dlužníkovi úvěr. Ve většině případů úvěrového financování hraje pochopitelně hlavní roli posouzení schopnosti dlužníka plnit své závazky s ohledem na jeho vlastní ekonomickou situaci, případně ekonomickou návratnost financovaného projektu. Zpravidla tedy banka poskytne úvěr jen takovému dlužníkovi, který je schopen úvěr splácet bez ohledu na zajištění. Existují však také způsoby financování, tzv. asset based finance, kdy hraje primární roli právě zajištění. Jde zejména o financování obchodních pohledávek či skladových zásob, kdy tzv. borrowing base vychází primárně nebo dokonce výlučně z hodnoty zajištění.

VÝZNAM ZAJIŠTĚNÍ VE SVĚTLE BASEL II

Zajištění hraje významnou roli při měření rizikové váhy, která je podstatnou složkou při hodnocení kapitálové přiměřenosti bank. Závazná pravidla kapitálové přiměřenosti stanoví bankám směrnice Basel II. Podle těchto pravidel musejí banky vytvářet a držet takové kapitálové rezervy, které odpovídají jejich individuálnímu rizikovému portfoliu. Jinak řečeno, každá banka musí držet o to více vlastních prostředků, čím větší rizika podstupuje svou účastí v úvěrových obchodech.

Pokud jde o měření rizikové váhy konkrétních úvěrových obchodů, vychází Basel II ze dvou základních přístupů měření rizikové váhy - standardního přístupu a interního ratingového přístupu tzv. IRB.

STANDARDNÍ PŘÍSTUP

Standardní přístup je založen na ratingu uznávaných ratingových agentur jako je Standard&Poor's, Moody's nebo Fitch, kdy je riziková váha měřena podle ratingu konkrétního dlužníka. Dlužníkům, kteří nemají rating, se automaticky přiřazuje riziková váha sto procent, což odpovídá kapitálovému požadavku ve výši osmiprocentního vlastního kapitálu. Uvěrové riziko je dále možné snížit pouze uznanými typy zajišťovacích instrumentů. Standardní přístup bankám umožňuje použít ke snížení uvěrového rizika pouze některé typy zajištění, a to vklady v hotovosti, státní a bankovní cenné papíry, kotované akcie, zlato a obytné nemovitosti.

INTERNÍ RATINGOVÝ PŘÍSTUP

Vzhledem k tomu, že většina dlužníků v České republice nemá žádný rating, nabývá na důležitosti druhý přístup měření rizikové váhy připuštěný směrnicí Basel II, a to tzv. interní ratingový přistup. Interní ratingový přístup bankám dovoluje, aby svou kapitálovou vybavenost určovaly dle svého individuálního rizika. Při měření individuálního rizika je důležitým faktorem právě zajištění, které snižuje riziko, čímž se snižuje základ pro výpočet kapitálové přiměřenosti. Za předpokladu, že příslušná banka řádně implementuje. Interní ratingový přístup může ke snížení svého rizika použít podstatně větší okruh zajišťovacích nástrojů. Vedle zajištění uznaného výše uvedeným standardním ratingovým přístupem, umožňuje interní ratingový přístup bankám za stanovených podmínek použít i další typy zajištění, a to zejména komerční nemovitosti, zástavy movitých věcí, akcie a pohledávky z obchodního styku.

Lze tedy shrnout, že dobře fungující zajištění je důležitým faktorem při měření kapitálové přiměřenosti a požadavek na tvorbu kapitálových rezerv má tedy zásadní dopad na cenu a dostupnost úvěrových prostředků v ekonomice. Aby banka mohla v rámci interního ratingového přístupu zajištění ohodnotit, je pochopitelné, že musí být právní úprava zajištění dostatečnou zárukou jeho řádného fungování.

EVOLUCE NEBO REVOLUCE?

Stávající úprava zajištění závazků obsažená v českém právním řádu je v zásadě vyhovující a poskytuje věřitelům dostatečný právní rámec využít zajištění ke snížení svého rizika. Stávající úprava však zároveň trpí určitými nedostatky a je dobré, že chystaná rekodifikace občanského zákoníku se s těmito nedostatky snaží vypořádat.

V první řadě je nutno připomenout, že stávající úprava zajištění je poněkud roztříštěná a nepřehledná. Tato roztříštěnost v zásadě vyplývá ze samotné podstaty dvoukolejné úpravy závazků podle občanského a obchodního zákoníku, kdy činí v praxi často výkladové obtíže určit, zda se příslušný závazek řídí občanským či obchodním zákoníkem. Je pravda, že v důsledku několika novelizací občanského a obchodního zákoníku došlo již na mnoha místech ke sjednocení úpravy. Zejména zástavního práva, respektive byl opuštěn původní koncept samostatné úpravy zajištění v obchodních závazkových vztazích. Nicméně nadále přetrvávají některé zásadní odlišnosti například u ručení nebo u úpravy smluvní pokuty. Vedle zmíněné úpravy v občanském a obchodním zákoníku přetrvává odlišná úprava zajištění v zákoně o cenných papírech, zejména pokud jde o úpravu zástavního práva k cenným papírům.

Chystaná rekodifikace občanského zákoníku přinese sjednocení úpravy zajištění. Jak již bylo zmíněno výše, stávající úprava zajištění je v zásadě vyhovující a je tedy dobré, že nově navrhovaná úprava zajištění z té stávající vychází, pouze ji v potřebném rozsahu upřesňuje, doplňuje a přizpůsobuje ekonomickým požadavkům trhu.

ZAJIŠTĚNÍ V UTVRZENÍ DLUHU

Za vhodné upřesnění lze považovat skutečnost, že nová úprava správně odlišuje zajištění dluhu od jeho utvrzení. Některé zajišťovací instrumenty, které jsou dnes řazeny mezi zajištění, plní spíše roli motivační nebo sankční, jmenovitě smluvní pokuta, nebo pouze utvrzují právní postavení věřitele formou uznání dluhu. Tato "zajištění" však zajišťovací ani uhrazovací funkci neplní, protože v případě neplnění závazku neposkytuje věřiteli možnost uspokojit se ze "zajištění". Tyto instrumenty nejsou považovány za zajištění ani ve smyslu insolvenčního práva, neboť neposkytují věřitelům právo na přednostní uspokojení jejich pohledávek.

Nový občanský zákoník proto správně rozlišuje mezi zajištěním a pouhým utvrzením dluhu. Zatímco zajištění lze poskytnout závazkem třetí osoby za dlužníkovo plnění (neboli ručení) nebo poskytnutím majetkové jistoty, tak sjednání smluvní pokuty nebo uznání dluhu bude nadále považováno pouze za tzv. utvrzení dluhu.

NEGATIVE PLEDGE

Z hlediska bankovního financování je celkem praktická výslovná úprava možnosti sjednání omezené dispozice nebo zatížení (negative pledge) věci.

Zákaz zatížení nebo zcizení věci působí v zásadě jen mezi smluvními stranami, ale může být ujednán také jako věcné právo s účinky vůči třetím stranám. Takový zákaz však bude platný jen tehdy, bude-li ujednán na určitou a přiměřenou dobu v zájmu jedné ze stran, který je hodný právní ochrany.

SPRÁVCE ZAJIŠTĚNÍ

Z hlediska moderního bankovního financování lze za revoluční považovat zavedení možnosti poskytnout zajištění nikoliv pouze přímo věřiteli, ale též třetí osobě, neboli správci zajištění, ve prospěch věřitele.

Ocení to zejména banky při tzv. syndikovaném financování, kdy více věřitelů poskytuje zajištěný úvěr jednomu dlužníkovi, přičemž stávající právní úprava neposkytuje právě ideální rámec pro úpravu uvedené situace.

Požadavek na tuto úpravu vzešel z pracovní komise České bankovní asociace, která se věnuje právě otázkám syndikovaného financování.

JISTOTA

Nový občanský zákoník řadí systematicky lépe úpravu tzv. jistoty. Stávající zařazení jistoty mezi jednotlivé zajišťovací instrumenty je poněkud zavádějící, neboť vyvolává klamný dojem, že jde o jeden ze zajišťovacích instrumentů.

Nová úprava řadí jistotu do obecných ustanovení o zajištění a upřesňuje, jakým způsobem lze závazek poskytnout a jistotu splnit. Platí, že jistotu lze poskytnout:

- zřízením zástavního práva, nebo

- způsobilým ručitelem.

Nově je upraveno, kdo je způsobilým ručitelem (osoba, která zde může být žalována a má vhodný majetek) a do jaké hodnoty jsou věci způsobilou jistotou. (Věci jsou způsobilou jistotou do dvou třetin obvyklé ceny, stavební pozemek a nemovitá věc sloužící k podnikatelským účelům do poloviny obvyklé ceny, cenný papír s bezpečným výnosem do dvou třetin obvyklé ceny, vklady v bankách do výše pojištění.)

ZAJIŠŤOVACÍ INSTRUMENTY

S výjimkou vyčlenění výše diskutované úpravy smluvní pokuty a uznání dluhu ze zajištění do úpravy utvrzení dluhu, nová právní úprava nijak zásadně nemění okruh dosud známých zajišťovacích instrumentů. Nadále tedy budeme pracovat s následujícími zajišťovacími instrumenty:

- zástavní právo

- ručení

- finanční záruka

- zajišťovací převod práva

- dohoda o srážkách ze mzdy nebo jiných příjmů

ZÁSTAVNÍ PRÁVO

Zástavní právo patří nesporně mezi nejdůležitější zástavní instrumenty a s trochou nadsázky se dá říci, že pokud bude úprava zástavního práva dostatečná a vyhovující, ve většině případů bychom se bez dalších zajišťovacích instrumentů snadno obešli. Z tohoto důvodu se zástavnímu právu budeme věnovat na prvním místě a podrobněji než ostatním zajišťovacím instrumentům.

Na začátek je třeba poznamenat, že úpravu zástavního práva je nutno hledat v části upravující majetková práva a nikoliv v části upravující závazky a jejich zajištění. Úprava zástavního práva vychází ze stávající úpravy, ale je v řadě ohledů přesnější a liberálnější.

PODSTATA

Podstata zástavního práva se nijak nemění.

Nadále bude platit, že v případě, že není-li dluh zajištěný zástavním právem řádně a včas splněn, je věřitel oprávněn uspokojit se z výtěžku zpeněžení zástavy do ujednané výše nebo do výše pohledávky s příslušenstvím.

ZÁSTAVA

Předmětem zástavního práva může být každá věc, s níž lze obchodovat. Na tomto místě je třeba si uvědomit, že nový občanský zákoník definuje věc v právním smyslu jako vše, co je rozdílné od osoby a slouží potřebě lidí. Věci mohou být hmotné či nehmotné, movité či nemovité. Zástavou může být i soubor věcí, který se považuje za věc hromadnou, nebo závod.

Výhodou je, že takto široké vymezení věci v právním smyslu bude umožňovat zřízení zástavního práva téměř ke všem majetkovým hodnotám, které si dovedeme představit. Možnost zastavení souboru věcí jako věci hromadné bude nadále umožňovat tzv. plovoucí zástavu (floating charge). Jde o velmi moderní zajišťovací nástroj, který umožňuje, aby byl předmětem zajištění soubor věcí, který se v čase mění, respektive kdy jednotlivé věci do tohoto souboru přibývají, respektive ubývají. Zástavou tak mohou být takové soubory věcí, jako třeba skladové zásoby nebo mobilní inventář, které se v čase mění a zástavou tak bude vždy soubor věcí v tom stavu, v jakém se právě nachází.

Nový občanský zákoník bude dále obsahovat zvláštní úpravu zastavení podílu v korporaci, cenných papírů, účtu zaknihovaných cenných papírů a pohledávky.

BUDOUCÍ ZÁSTAVA

Zástavní právo bude možné zřídit výslovně i k věci, k níž zástavnímu dlužníkovi vznikne vlastnické právo teprve v budoucnu.

V takovém případě vzniká zástavní právo okamžikem nabytí vlastnického práva.

ZÁMĚNA ZÁSTAVNÍHO PRÁVA

Umožňuje vyměnit původní zástavní právo za nové ve stejném pořadí, pokud nepřevyšuje původní dluh.

ZAJIŠTĚNÝ DLUH

Nová úprava rozšiřuje okruh dluhů, které lze zástavou zajistit. Vedle standardního (i) dluhu o určité výši bude možné výslovně zajistit také (ii) dluh, jehož výši lze určit kdykoli v době trvání zástavního práva, (iii) dluh peněžitý či nepeněžitý, (iv) podmíněný nebo i takový, který má vzniknout teprve v budoucnu, (v) dluh určitého druhu vznikající dlužníkovi vůči zástavnímu věřiteli v určité době a konečně (vi) různé dluhy vznikající vůči zástavnímu věřiteli z téhož právního důvodu.

Takto široce vymezený okruh dluhů, které mohou být zajištěny zástavou, by měl podstatným způsobem zjednodušit, respektive odstranit řadu komplikaci při zajišťování široké škály proměnlivých dluhů, které vznikají při moderním financování. Jde o dluhy z kontokorentních či revolvingových úvěrů či jiných víceúčelových uvěrových linek.

ZASTAVENÍ

Nové zástavní právo setrvává na principu rozlišení smluvního zřízení a faktického vzniku zástavního práva.

ZŘÍZENÍ ZÁSTAVNÍHO PRÁVA

Zástavní právo se zřizuje zástavní smlouvou. Písemná forma bude vyžadována pouze tehdy, není-li movitá věc odevzdána zástavnímu věřiteli nebo třetí osobě.

Veřejná listina bude zapotřebí pouze tehdy, pokud se zastavuje:

- Závod nebo jiná věc hromadná.

- Nemovitá věc, která se nezapisuje do veřejného seznamu.

Movitá věc, pokud má zástavní právo vzniknout zápisem do rejstříku zástav.

VZNIK ZÁSTAVNÍHO PRÁVA

Zástavní právo vzniká následujícími způsoby:

- k věci zapsané ve veřejném seznamu, zápisem v tomto seznamu,

- k movité věci:

- odevzdáním zástavnímu věřiteli nebo

- označením věci jako zastavené nebo

- odevzdáním věci třetí osobě nebo

- zápisem do rejstříku zástav.

- Zástavní právo k nemovité věci nezapisované do veřejného seznamu, k závodu a movité věci hromadné vznikne zápisem do rejstříku zástav.

Novinkou, nebo spíše opakovaným pokusem je tedy možnost zřízení zástavního práva k movité věci jejím označením jako věci zastavené. Jde nepochybně o velmi praktický způsob zřízení zástavního práva, ale je otázka, jestli se tento způsob s ohledem na relativně nízkou právní jistotu v praxi osvědčí. Vzniklo-li zástavní právo označením, lze se jej dovolat vůči třetí osobě, pokud nebyla v dobré víře; jinak se má za to, že věc označená nebyla.

ZAKÁZANÁ UJEDNÁNÍ

Podobně jako stávající úprava některých neplatných ujednání v zástavní smlouvě, zakazuje i nová právní úprava některá ujednání, avšak v mnohem užším rozsahu.

V první řadě se zakazují ujednání, podle kterých dlužník nebo zástavce nesmí zástavu vyplatit.

Důležité je však zejména ustanovení o tom, že dokud zajištěný dluh nedospěje, zakazuje se ujednat, že věřitel může zástavu zpeněžit libovolným způsobem nebo si ji může za libovolnou, anebo předem určenou cenu ponechat. Jinými slovy a contrario poté, kdy zajištěný dluh dospěje, mohou se účastníci smlouvy dohodnout i na propadné zástavě. Podle vládního návrhu však možnost této dohody nebude poskytnuta v případě, že je zástavcem nebo zástavním dlužníkem spotřebitel nebo člověk, který je malým nebo středním podnikatelem.

VÝKON ZÁSTAVNÍHO PRÁVA

Při absenci jiné dohody je po splatnosti dluhu zástavní věřitel oprávněn uspokojit se z výtěžku zpeněžení zástavy ve veřejné dražbě nebo z prodeje zástavy podle jiného zákona.

Zástavní právo lze však vykonat také jakýmkoliv jiným způsobem, na němž se zástavní věřitel a zástavce, resp. zástavní dlužník, písemně dohodli. Ujedná-li se, že zástavní věřitel může zástavu prodat jiným způsobem než ve veřejné dražbě, je povinen postupovat při prodeji s odbornou péčí v zájmu svém i v zájmu zástavního dlužníka tak, aby zástavu prodal za cenu, za kterou lze srovnatelnou věc obvykle prodat za srovnatelných okolností na daném místě a v daném čase.

Zákon dále rozlišuje výkon zástavního práva přednostním zástavním věřitelem (první v pořadí) kdy zástava přechází na nabyvatele bez zástavních práv a jiným zástavním věřitelem, kdy zástava přechází na nabyvatele včetně zástavních práv v dřívějším pořadí.

RUČENÍ

Nová úprava ručení vychází ze stávající úpravy ručení v obchodním zákoníku. Kdo věřiteli prohlásí, že ho uspokojí, jestliže dlužník věřiteli svůj dluh nesplní, stává se dlužníkovým ručitelem. Nepřijme-li věřitel ručitele, nemůže po něm nic žádat. Ručitelské prohlášení vyžaduje písemnou formu.

Podobně jako u zástavního práva se rozšiřuje okruh dluhů, které lze zajistit ručením. Ručení bude tedy možné poskytnout i pro dluhy budoucí nebo podmíněné, nově též soubor dluhů určitého druhu vznikajících dlužníkovi v určité době nebo soubor různých dluhů z téhož právního důvodu.

V části týkající se zániku závazků, respektive splnění, je třeba hledat novou úpravu subrogace, která se vztahuje na ručení. Nový občanský zákoník upřesňuje, že splněním dluhu vstupuje ručitel do práv věřitele a má právo, aby mu dlužník vyrovnal, co za něho plnil. Pohledávka věřitele na ručitele přechází včetně příslušenství, zajištění a dalších práv s pohledávkou spojených. Věřitel vydá ručiteli potřebné doklady o pohledávce a sdělí mu vše, co je k uplatnění pohledávky zapotřebí.

Plní-li ručitel za dlužníka jen část dluhu, může požadovat jen vyrovnání toho, co za dlužníka plnil. Původní věřitel má právo požadovat vyrovnání zůstatku své pohledávky přednostně před novým věřitelem, ledaže by se novému věřiteli zaručil, že mu bude nahrazeno, co za dlužníka vydal.

FINANČNÍ ZÁRUKA

Velmi praktickým a v zásadě novým zajišťovacím instrumentem je finanční záruka. Finanční záruka vychází ze stávající úpravy bankovní záruky v obchodním zákoníku, avšak s tím, že umožňuje abstraktní záruky i jiným subjektům než bankám. Zejména v oblasti bankovního financování bude finanční záruka často vyžadována od obchodních korporací při zajištění dluhu společností ze skupiny místo obyčejného ručení.

Finanční záruka vzniká prohlášením výstavce v záruční listině, že uspokojí věřitele podle záruční listiny do výše určité peněžní částky, nesplní-li dlužník věřiteli určitý dluh, anebo splní-li se jiné podmínky určené v záruční listině. Záruční listina vyžaduje písemnou formu. Pokud je výstavcem banka, jedná se o bankovní záruku.

Hlavním rozdílem oproti prostému ručení je skutečnost, že výstavce ručí za splnění zajištěného dluhu (pouze) do výše a (pouze) za podmínek uvedených v záruční listině. Výstavce může vůči věřiteli uplatnit pouze takové námitky, jejichž uplatnění záruční listina připouští. Nevyplývá-li ze záruční listiny něco jiného, nemůže výstavce uplatnit vůči věřiteli námitky, které by vůči němu byl oprávněn uplatnit dlužník. Předchozí výzva věřitele, aby dlužník splnil dluh, se vyžaduje pouze tehdy, stanoví-li to záruční listina.

Finanční záruku lze omezit na určitou dobu. Neuplatní-li věřitel vůči výstavci své právo v době určené záruční listinou, finanční záruka zanikne.

Nově se umožňuje postoupit právo na plnění ze záruky (dříve pouze se zajištěnou pohledávkou), nebo právo uplatnit bankovní záruku.

ZAJIŠŤOVACÍ PŘEVOD PRÁVA

Stávající úprava zajišťovacího převodu práva je velmi stručná a její výklad dosti nejednoznačný. Nová právní úprava přebírá některé závěry judikatury a do značné míry vychází vstříc požadavkům praxe.

Smlouvou o zajišťovacím převodu práva zajišťuje dlužník nebo třetí osoba dluh tím, že věřiteli dočasně převede své právo. Pokud nebude dohodnuto něco jiného, má se za to, že zajišťovací převod práva je převodem s rozvazovací podmínkou, že dluh bude splněn. Může být tedy zřejmě sjednán i tzv. fiduciární převod bez rozvazovací podmínky, kdy bude věřitel po splnění dluhu povinen převést právo zpět.

Jinak platí, že pomine-li důvod trvání zajišťovacího převodu práva, umožní věřitel osobě, která zajištění poskytla, výkon práva v předešlém rozsahu. Není-li však zajištěný dluh splněn, stane se převod práva nepodmíněným.

Převyšuje-li obvyklá cena jistoty zřejmě výši zajištěného dluhu, vyplatí věřitel osobě, která jistotu poskytla, částku odpovídající rozdílu. Neobsahuje-li smlouva o zajišťovacím převodu práva údaj o výši dluhu a hodnověrné ocenění práva převedeného k zajištění, je na věřiteli, aby dokázal, že obvyklá cena jistoty výši zajištěného dluhu zřejmě nepřevyšuje.

ZAJIŠTĚNÍ POSTOUPENÍM POHLEDÁVKY

Ačkoli nový občanský zákoník výslovně neupravuje zajištění dluhu postoupením pohledávky, domnívám se, že tento instrument bude moci být i nadále využíván.

Věřitel může celou pohledávku nebo její část postoupit smlouvou jako postupitel i bez souhlasu dlužníka jiné osobě (postupníkovi).

Postoupením pohledávky nabývá postupník také její příslušenství a práva s pohledávkou spojená včetně jejího zajištění.

POSTOUPENÍ SOUBORU POHLEDÁVEK

Nově bude možné postoupit i soubor pohledávek, ať již současných nebo budoucích, je-li takový soubor pohledávek dostatečně určen, zejména pokud jde o pohledávky určitého druhu vznikající věřiteli v určité době nebo o různé pohledávky z téhož právního důvodu.

POSTOUPENÍ SMLOUVY

Zejména v oblasti projektového financování se v zahraničí často využívá zajišťovacího postoupení celé smlouvy (typicky smlouvy o dílo). Která bance umožňuje dokončit projekt i v případě, že tohoto projektu společnost není schopna. U nás bylo dosud využití tohoto instrumentu značně problematické.

Podle nového občanského zákoníku, nevylučuje-li to povaha smlouvy, může kterákoli strana převést jako postupitel svá práva a povinnosti ze smlouvy nebo z její části třetí osobě, pokud s tím postoupená strana souhlasí a pokud nebylo dosud splněno.

DOHODA O SRÁŽKÁCH ZE MZDY

Jde o staronový zajišťovací instrument, jehož využití je však v současné době omezeno pouze k uspokojení pohledávky výživného.

Nový občanský zákoník stanoví, že dluh lze zajistit dohodou věřitele a dlužníka o srážkách ze mzdy nebo platu, z odměny ze smlouvy o výkonu závislé práce zakládající mezi zaměstnancem a zaměstnavatelem obdobný závazek nebo z náhrady mzdy nebo platu ve výši nepřesahující jejich polovinu.

Aby se zabránilo nepřiměřeným nárokům na zaměstnavatele, kvůli kterým bylo v minulosti podstatně omezeno využití tohoto zajišťovacího instrumentu, stanoví nový občanský zákoník, že pokud nejde o srážky k uspokojení práva zaměstnavatele, je třeba k uzavření dohody předchozího souhlasu zaměstnavatele.

Proti plátci mzdy nebo platu nabývá věřitel práva na výplatu srážek okamžikem, kdy byla plátci dohoda předložena.


Robert Němec
advokát, partner advokátní kanceláře PRK Partners, Praha

Autoři: Robert Němec