Následující článek se předmětnými otázkami, zejména pro oblast obchodněprávních vztahů, zabývá a nabízí některé odpovědi k tématu, které není ani přes vysokou aktuálnost a frekventovanost v praxi uspokojivě řešeno platnými právními předpisy.

POJEM SOFTWARE A JEHO PRÁVNÍ ÚPRAVA

Samotný pojem software (počítačový program) české ani evropské právo1) oproti některým právním úpravám zemí Evropské unie2) nedefinuje. Jakkoli je tak software právně chráněn, jak je uvedeno dále, a od existence software je tedy odvozena řada právních vztahů, není právním řádem České republiky určeno, co se počítačovým programem (software) v právním slova smyslu rozumí. Tento stav je možné hodnotit kladně do té míry, že vymezení počítačového programu by pravděpodobně vycházelo z technického vymezení, jež je ovšem poplatné stavu techniky a proměnné. Při změně stavu techniky by musela být příslušná definice software měněna formálně-právním způsobem, čemuž lze předejít tím, že pojem počítačový program legální definici nemá a je tak charakterizován technickou definicí, jež se v čase může měnit bez nutnosti legislativní změny. Nežádoucím stavem české legislativy nicméně zůstává, že ani pojem "počítačový program" se nepoužívá jednotně a se shodným významem jako počítačový program se používá i pojem "software"3) nebo "programové vybavení".4)

Výjimečnost výkladu (nejen) odpovědnosti za vady software, je dána podstatou software,5) jenž není "věcí" v právním smyslu. Předmětem občanskoprávních vztahů6) se dle našeho názoru stává software jako tzv. jiná majetková hodnota.7) Speciální úpravu práv k software obsahuje autorský zákon, který zná typovou licenční smlouvu. Licenční smlouvou podle § 46 autorského zákona "autor poskytuje nabyvateli oprávnění k výkonu práva dílo užít (licenci) k jednotlivým způsobům nebo ke všem způsobům užití, v rozsahu omezeném nebo neomezeném, a nabyvatel se zpravidla zavazuje poskytnout autorovi odměnu". Typicky tak po vytvoření software jako autorského díla nabyvatel získá na základě uzavřené licenční smlouvy soubor oprávnění k software, zejména právo software užít. Jiným častým případem získání práv k software je jeho vytvoření na objednávku, kdy objednatel platí autorovi odměnu za vyvinutí software dle dohodnuté specifikace. Typová smlouva o dílo, jež by byla analogií k typové smlouvě o dílo podle občanského zákoníku nebo podle obchodního zákoníku, v autorském zákoně ovšem upravena není.

Obdobně se autorský zákon nezabývá případnými vadami díla. Z koncepčního hlediska je takový fakt srozumitelný, uvážíme-li, že pro definici autorského díla, tedy pro jeho autorskoprávní ochranu, není potřebné, aby bylo dílo "bezvadné". Zásadně by vymezení vady u "typického" autorského díla působilo rozpačitě a značně subjektivně (srov. např. "vadně" namalovaný obraz, složená píseň, napsaná kniha apod.). Software ovšem není "typické" autorské dílo. Pro jeho ochranu sice mohou být splněna všechna kritéria autorských děl, že jde tedy o jedinečný výsledek tvůrčí činnosti autora a je vyjádřeno v jakékoli objektivně vnímatelné podobě, pro právní ochranu software jako díla však postačí splnění požadavku původnosti. Pro posouzení původnosti software se vychází zpravidla8) z jeho struktury a uspořádání (tj. organizace dat, posloupnosti příkazů, instrukcí a volby algoritmů vyjádřené ve zdrojovém kódu) a příp. způsobu komunikace s uživatelem (tzv. look and feel, tedy způsob, jakým se software prezentuje uživateli a jak je jím užíván). Má-li mít software hodnotu a stát se tak předmětem občanskoprávních vztahů, je z jeho podstaty nevyhnutelné, aby určitým způsobem fungoval, tedy vytvářel určitou zamýšlenou interakci mezi hardware a uživatelem.9) Zjednodušeně tedy, má-li software určitým způsobem fungovat, nesmí zároveň vykazovat vlastnosti, které fungování negují, nesmí mít tedy vady, jimiž se rozumí stav a contrario určitému fungování software.

ODPOVĚDNOST ZA VADY

Pořizovat software lze jak v režimu obchodního práva, tak v režimu občanského práva. Pro použití obchodního zákoníku v podnikatelských vztazích svědčí § 261 odst. 1 obchodního zákoníku. Podle tohoto ustanovení se režimem obchodního zákoníku řídí takový závazkový vztah, kdy lze s přihlédnutím ke všem okolnostem při vzniku závazkového vztahu předpokládat, že se závazkové vztahy týkají podnikatelské činnosti smluvních stran. Kdyby však některé ze stran nebylo zřejmé (na základě objektivních skutečností), že druhá strana je podnikatelem, nepůjde o obchodní závazkový vztah, ale o občanskoprávní vztah podléhající úpravě v občanském zákoníku. Rovněž v případech nepodnikatelů lze stranami smluvního vztahu režim obchodního zákoníku dohodnout s odkazem na § 262 odst. 1 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "obchodní zákoník").10)

Občanský i obchodní zákoník upravují odpovědnost za vady věci.11) Obecně podle § 499 občanského zákoníku platí: "Kdo přenechá jinému věc za úplatu, odpovídá za to, že věc v době plnění má vlastnosti výslovně vymíněné nebo obvyklé, že je ji možno použít podle povahy a účelu smlouvy nebo podle toho, co účastníci ujednali, a že věc nemá právní vady." Obecně pak dle obchodního zákoníku platí, že v případě vadného plnění se mění závazek mezi stranami způsobem odpovídajícím odpovědnosti za vady.12) Uvedené obecné ustanovení pak obchodní zákoník realizuje mj. např. v § 422 odst. 1 obchodního zákoníku "poruší-li prodávající povinnosti stanovené v § 420, má zboží vady", přičemž podle § 420 obchodního zákoníku je "prodávající povinen dodat zboží v množství, jakosti a provedení, jež určuje smlouva, a musí je zabalit nebo opatřit pro přepravu způsobem stanoveným ve smlouvě". Jak ovšem bylo řečeno výše, software není věc,13) a proto tuto úpravu nelze doslovně použít; přitom je ovšem potřebné zkoumat, zda úpravu nelze použít analogicky.

SMLUVNÍ ÚPRAVA

Smluvní strany při pořizování software (v licenčních smlouvách nebo ve smlouvách o dílo) v praxi obvykle využijí existující úpravy vad podle obchodního či občanského zákoníku i pro software.14) Vadami jsou dle dohody stran nejčastěji takové vlastnosti software, které jsou v rozporu s řádným fungováním software. Pozitivní definici taxativně vyjmenovaných vad software, tedy konkrétní výčet vlastností software, které se považují za vadu software (např. způsobem, že vykázání výsledku 3 je vadou, sčítá-li se 1 + 1), si v praxi lze představit pouze ve specifických případech. Oproti tomu negativní definice vad software, tedy vykazování vlastností software odlišně od žádoucího fungování software (ve stejném případě jako výše, že vadou je jakýkoli výsledek odlišný od výsledku 2), je představitelná a mnohem běžnější. Použití negativní definice vady software ovšem znamená, že je třeba pozitivně vymezit fungování software (tj. definovat, že výsledek má být roven 2). Přitom je vhodné odlišit dva případy, tedy definici fungování software podle výsledku, který software dosáhne (spočítá příklad se správným výsledkem, objeví se požadované slovo/výraz/objekt/operace apod.), a definici fungování software podle způsobu, jakým příkaz software zpracovává (sečte 1 + 1). Vadou tak v prvním případě není, pokud software příkaz řeší odchylně od představy optimálního zpracování nabyvatele licence, pokud je výsledek správně. V druhém případě pak není vadou (v právním slova smyslu), pokud je dodržen postup, jakým příkaz software zpracovává.15) Teoreticky jednoduchý předpoklad vymezení vad software prostřednictvím negativní definice však v praxi naráží na řadu překážek. Důvodem je vysoké množství funkcionalit, kterými software většinou disponuje, resp. je od jeho fungování očekáváno. Jejich vymezení by zpravidla znamenalo vysoké nároky na čas (vypracování na straně dodavatele a seznámení se na straně zákazníka), zvýšené personální zajištění, ekonomickou náročnost apod. V praxi si proto strany nejčastěji sjednávají jen hlavní funkcionalitu software, s rizikem sporu o další funkcionality.

Odpovědnost za vady, jejichž definici si strany sjednaly, řeší zpravidla samotná smlouva a s ohledem na dále popsaná rizika postupu podle zákonné úpravy lze i úpravu mezi stranami smlouvou doporučit. Výslovné zapracování příslušné úpravy obchodního či občanského zákoníku do smlouvy (s odchylkami v terminologii a s ohledem na nehmotnou povahu software apod.) je žádoucí, jiným řešením je výslovný analogický postup podle příslušných odkazovaných zákonných ustanovení.

Spornými případy smluvní úpravy odpovědnosti za vady software jsou případy nejčastěji pocházející z anglo-americké právní kultury, které obsahují výrazné limitace jakékoliv odpovědnosti za vady ze strany poskytovatele. Licenčními podmínkami často poskytovatel zamýšlí maximálně omezit svou odpovědnost jak ve vztahu k případným nárokům nabyvatele z vad software,16) tak ve vztahu k náhradě případné škody. Platnost "zřeknutí se" komplexní odpovědnosti poskytovatele předem, stejně jako vzdání se nároku na případnou náhradu škody předem ze strany nabyvatele, je možné s ohledem na příslušná ustanovení soukromoprávních předpisů do větší míry rozporovat. Důvodem může být jak neplatnost uvedených ustanovení licenčních smluv z důvodu nedostatku určitosti právního úkonu dle § 37 odst. 1 občanského zákoníku, tak z důvodu jejich rozporu s dobrými mravy, resp. s poctivým obchodním stykem nebo jinými zákonnými ustanoveními.17) Jiným sporným příkladem omezení za vady software je ustanovení licenčních smluv, že software je poskytnut "jak je" ("as is"), případně "jak leží a stojí" dle § 501 občanského zákoníku. Dle judikatury Nejvyššího soudu lze totiž předmětné ustanovení vztáhnout pouze k přenechání věcí v úhrnu (tedy např. zboží ve skladě, není-li určeno individuálním výčtem) a nelze je uplatnit pro předmět individuálně určený,18) jakým software je.

Pro doplnění uvádíme, že je ve smlouvě vhodné pamatovat též na úpravu záruky za jakost, resp. režimu odstraňování vad.

ZÁKONNÁ ÚPRAVA

Složitější jsou případy, kdy smluvní strany nesjednaly ve smlouvě, co se vadou software rozumí, nebo jak mají být třeba řešeny případné vady software a uzavřely pouze licenční smlouvu (ať už v rámci koupě nosiče se software nebo při vytváření software na zakázku). V takovém případě se pro příslušné právní vztahy postupuje dle zákonné úpravy.

Autorský zákon výslovně nestanoví podpůrné použití občanského nebo obchodního zákoníku v otázkách neřešených jím licenční smlouvou nebo jinými ustanoveními. Právní teorií je dovozováno, že ochrana autorských práv je součástí širšího pojetí civilního práva,19) nicméně s ohledem na specifičnost předmětu úpravy došlo k jeho vymezení jako samostatného odvětví práva. O případné autonomnosti úpravy autorských děl svědčí i § 1 odst. 3 občanského zákoníku: "Právní vztahy vznikající z výsledků duševní tvořivé činnosti upravují zvláštní zákony." Je však nutné zohlednit, že právní úprava autorského zákona neřeší řadu otázek, které by mohly vznikat v úzké souvislosti se vznikem autorskoprávních vztahů. Zůstává pak ovšem otázka, zda a v jaké míře lze právní úpravu autorských děl vykládat za subsidiárního použití jiných právních předpisů.

K tomu Nejvyšší soud ve svém rozhodnutí uvádí: "Samotná skutečnost, že předmět smlouvy (poskytnuté plnění) může být (a často i je) předmětem ochrany podle autorského zákona [,] na možnost aplikace obecných ustanovení obchodního zákoníku, upravujících odstoupení od smlouvy, na vztahy podřaditelné ustanovení § 261 odst. 1 obchodního zákoníku nemá vliv."20) Z tohoto názoru vyplývá, že na obchodněprávní vztahy vznikající ve vztahu k předmětu ochrany dle autorského zákona, se uplatní jistě obecná část obchodního zákoníku (odstoupení od smlouvy, promlčení apod.), resp. obdobně lze subsidiárně použít úpravu občanského zákoníku pro vztahy řídící se primárně občanským zákoníkem.

Jestliže tedy budeme postupovat dle výše uvedeného názoru Nejvyššího soudu a aplikujeme na obchodněprávní vztah založený licenční smlouvou dle autorského zákona obecná ustanovení obchodního zákoníku, dovodíme závazek poskytovatele licence k software plnit řádně a včas.21) Od doby, kdy měl řádně plnit, a neplnil (vůbec nebo nikoliv řádně), je poskytovatel licence k software v prodlení, a to do doby, než splní, nebo do doby, kdy závazek zanikne jiným způsobem (například odstoupením od smlouvy). V takovém případě může nabyvatel licence v pozici věřitele trvat na řádném splnění závazku.22) Toto oprávnění věřitele je dále rozvedeno v § 324 odst. 3 obchodního zákoníku: "Jestliže dlužník poskytne vadné plnění a věřitel nemá právo odstoupit od smlouvy nebo tohoto práva nevyužije, mění se obsah závazku způsobem, který odpovídá nárokům věřitele vzniklým z vadného plnění, a závazek zaniká jejich uspokojením."

Otázkou neřešenou výše uvedeným judikátem Nejvyššího soudu nicméně zůstává skutečnost, že odpovědnost za vady plnění je v rámci obchodního zákoníku blíže řešena pouze u jednotlivých typových smluv (u smlouvy kupní, resp. smlouvy o dílo). Nelze tedy s jistotou vymezit, jaké konkrétní nároky, vyjma požadavku plnit řádně a včas, nabyvatel licence vůči poskytovateli má. Pro další postup lze tedy postupně uvažovat o:

i) použití pouze obecných ustanovení obchodního zákoníku;

ii) analogickém použití smluvního typu dle obchodního zákoníku;

iii) použití obecných ustanovení dle občanského zákoníku o odpovědnosti za vady;

iv) analogickém použití smluvního typu dle občanského zákoníku;

v) aplikaci obchodních zvyklostí nebo zásad, příp. o neexistenci odpovědnosti poskytovatele software za vady.

AD (I) POUŽITÍ POUZE OBECNÝCH USTANOVENÍ OBCHODNÍHO ZÁKONÍKU

Při použití pouze obecných ustanovení obchodního zákoníku lze dovodit povinnost poskytovatele licence plnit řádně a včas. Volba způsobu plnění je na poskytovateli v souladu s § 327 odst. 1 obchodního zákoníku, nestanoví-li smlouva jinak. Vymezení funkcionality software se v tomto případě řídí účelem, k němuž byl software pořízen. Při absenci konkrétních požadavků sjednaných ve smlouvě (nároky na odezvu software, požadavky na architekturu software apod.) by tak software měl být pouze s to zajistit určitelný výsledek příkazů. Právo nabyvatele na řádné plnění se promlčí v obecné promlčecí lhůtě, která běží dle ustanovení § 397 obchodního zákoníku po dobu čtyř let ode dne, kdy měl být závazek splněn.23) V případě, že licenční smlouva zanikne před uplynutím promlčecí doby (nabyvatel již nebude mít právo užívat licencovaný software), dá se předpokládat, že se závazek dlužníka (poskytovatele licence) změní tak, že bude povinen uhradit bezdůvodné obohacení (vzniklé tím, že věřitel plnil, ačkoliv dlužník nikoli) a případně náhradu škody vzniklou nikoli řádným dodáním software (neboť v tento okamžik na plnění z licenční smlouvy již nebude mít nabyvatel nárok).

Konkrétní nároky z odpovědnosti za vady však obecná část obchodního zákoníku již neřeší a implicitně obchodní zákoník předpokládá použití nároku z vad plnění pro jednotlivé smluvní typy.24) Je tedy zřejmé, že použití pouze obecné části obchodního zákoníku může být nedostatečné pro vymezení příslušných vztahů ohledně odpovědnosti za vady software.

AD (II) ANALOGICKÉ POUŽITÍ SMLUVNÍHO TYPU DLE OBCHODNÍHO ZÁKONÍKU

Pro přímé použití příslušných ustanovení některého z konkrétních smluvních typů dle obchodního zákoníku i na poskytnutí software (licenční smlouvou dle autorského zákona), není splněna podmínka předmětu takové smlouvy. Kupní smlouva se dle § 409 obchodního zákoníku vztahuje na dodání "movité věci (zboží)", k níž se převádí vlastnické právo. Jak bylo uvedeno výše, počítačový program není věc.25) Vedle toho smlouva o dílo dle § 536 obchodního zákoníku rozumí dílem zhotovení věci apod., případně hmotně zachycený výsledek jiné činnosti.26) Licenční smlouvou k předmětům průmyslového vlastnictví opravňuje podle § 508 odst. 1 obchodního zákoníku poskytovatel nabyvatele ve sjednaném rozsahu a na sjednaném území k výkonu práv z průmyslového vlastnictví a nabyvatel se zavazuje k poskytování určité úplaty, nebo jiné majetkové hodnoty. Použití tohoto smluvního typu je však pro software vyloučeno tím, že software není podle českého práva předmětem průmyslového vlastnictví, nýbrž je chráněn autorským zákonem jako autorské dílo.

Je proto relevantní zkoumat, zda je přípustné použití příslušných ustanovení některého z konkrétních smluvních typů dle obchodního zákoníku analogií. Podle § 491 odst. 2 občanského zákoníku je "na závazky vznikající ze smluv v zákoně neupravených třeba použít ustanovení zákona, která upravují závazky jim nejbližší, pokud samotná smlouva nestanoví jinak". Uvedené pravidlo analogie legis, dále upravené i v § 853 občanského zákoníku,27) které stanoví, že "občanskoprávní vztahy, pokud nejsou zvláště upraveny ani tímto, ani jiným zákonem, se řídí ustanoveními tohoto zákona, která upravují vztahy obsahem i účelem jim nejbližší," lze vztáhnout i na obchodní vztahy prostřednictvím § 1 odst. 2 obchodního zákoníku.

Jak bylo uvedeno výše, poskytnutí software, aniž by byla mezi stranami dohodnuta alespoň základní funkcionalita software, je zjevně neopodstatněné,28) účel takové smlouvy by nemohl být nikdy naplněn. Podstatnou částí29) příslušné smlouvy (licenční či o dílo) je tedy definice toho, co se rozumí funkcionalitou software, resp. a contrario k ní vadou software. Při tomto výkladu by nebránil analogickému použití příslušných ustanovení typové kupní smlouvy podle obchodního zákoníku (a obdobně použití příslušných ustanovení typové smlouvy o dílo podle obchodního zákoníku) ani kogentní § 269 odst. 1 obchodního zákoníku. Ten stanoví, že "ustanovení upravující v hlavě II této části zákona jednotlivé typy smluv se použijí jen na smlouvy, jejichž obsah dohodnutý stranami zahrnuje podstatné části smlouvy stanovené v základním ustanovení pro každou z těchto smluv". V rozporu s uvedeným není ani stanovisko v uvedeném judikátu Nejvyššího soudu,30) byť k danému výkladu Nejvyšší soud výslovně nedošel.

AD (III) POUŽITÍ OBECNÝCH USTANOVENÍ DLE OBČANSKÉHO ZÁKONÍKU

Použití obecných ustanovení občanského zákoníku vyplývá z povahy občanského zákoníku jako soukromoprávní normy generální povahy.31) Pro obchodněprávní vztahy je použití občanského zákoníku zajištěno § 1 odst. 2 obchodního zákoníku. Jakkoli by podle § 261 odst. 6 obchodního zákoníku32) bylo teoreticky možné použít při absenci smluvního typu podle obchodního zákoníku pro oblast software některý ze smluvních typů občanského zákoníku, lze mít k použití některého smluvního typu v občanském zákoníku výhrady uvedené v následujícím odstavci.

V § 499 an. občanského zákoníku je obecně upravena odpovědnost za vady věci. Předmětná ustanovení se sice vztahují k věci hmotné,33) zároveň však obecná část občanského zákoníku obsahuje podrobnější úpravu vad věci včetně nároků z vad díla, než obecná část obchodního zákoníku. Pro použití předmětných ustanovení pro občanskoprávní vztahy bychom tedy postupovali obdobně, jak bylo uvedeno výše, pro použití analogie v obchodněprávních vztazích (na základě již uvedeného judikátu Nejvyššího soudu 29 Odo 1020/2003), přičemž v daném případě bude možné využít podrobnější, v podstatě komplexní úpravu odpovědnosti za vady.

AD (IV) ANALOGICKÉ POUŽITÍ SMLUVNÍHO TYPU DLE OBČANSKÉHO ZÁKONÍKU

V případě, že by bylo možné využít obecných ustanovení občanského zákoníku (při použití analogie), není už zásadně nutné používat jednotlivé smluvní typy dle občanského zákoníku. Pokud by však nebyla některá otázka vyřešena postupem uvedeným výše, je možné uvažovat také o využití příslušných ustanovení úpravy smluvních typů, např. úpravy typové kupní smlouvy. Oproti kupní smlouvě dle obchodního zákoníku může být dle právní teorie předmětem kupní smlouvy dle § 588 občanského zákoníku i jiná majetková hodnota.34) Skutečností vyžadující použití analogie i v tomto případě je pak fakt, že předmětem takové smlouvy je převod vlastnického práva, jež ve vztahu k software není, a nelze jej proto převést (stranou ponecháváme převod vlastnictví k médiu, na kterém je software zachycen). K tomu tedy platí, jak bylo uvedeno výše pro kupní smlouvu dle obchodního zákoníku.

AD (V) APLIKACE OBCHODNÍCH ZVYKLOSTÍ NEBO ZÁSAD ZÁKONA, PŘÍPADNĚ NEEXISTENCE ODPOVĚDNOSTI POSKYTOVATELE ZA VADY SOFTWARE

Pokud nebude možné postupovat v uvedeném případě ani dle výše uvedených možností, lze uvažovat o aplikaci obchodních zvyklostí, kde je to možné, nebo není-li takových zvyklostí, tak o aplikaci zásad, na kterých spočívá obchodní zákoník.35) Poslední eventualitou je již zmíněný § 853 občanského zákoníku, umožňující při zcela chybějící úpravě využít i analogie legis, resp. analogie iuris, kdy se vyjde ze zásad občanskoprávních vztahů.

Všechny výše uvedené možnosti výkladu jsou zatíženy buď nutností výkladu neurčitých ustanovení, nebo nutností analogického použití jiných zákonných ustanovení. Lze si tak představit i rigidní názor, že licenční smlouva podle autorského zákona neobsahuje úpravu odpovědnosti za vady a nelze ji ani analogicky dovozovat z příslušných ustanovení obchodního zákoníku nebo občanského zákoníku. V takovém případě by neměl nabyvatel licence právo na uplatnění vad software, nesjednaly-li si to výslovně smluvní strany v licenční smlouvě.

Takový výklad ovšem zcela popírá předpoklad uvedený výše, tedy, že vady jsou spojitou nádobou vždy přítomného požadavku na zajištění určité funkcionality software a není zcela v souladu ani s uvedeným rozhodnutím Nejvyššího soudu.36) Ve světle výše uvedeného judikátu Nejvyššího soudu by tak mohl nabyvatel licence od smlouvy pouze odstoupit podle obecných ustanovení obchodního zákoníku, ale odpovědnost za vady, pro které by od smlouvy odstupoval, by dána nebyla.

S ohledem na výklad uvedený výše a jako spravedlivé uspořádání práv a povinností smluvních stran, vyplývající ze zásady rovného postavení účastníků, se přikláníme k možnosti analogickému použití ustanovení obchodního zákoníku týkajících se vad (zboží, resp. díla) u jednotlivých smluvních typů, i v případě, že tak výslovně ve smlouvě uvedeno není.

NÁROKY Z VAD SOFTWARE PŘI ANALOGICKÉM POUŽITÍ OBČANSKÉHO ČI OBCHODNÍHO ZÁKONÍKU

S využitím analogie ohledně použití příslušných ustanovení občanského či obchodního zákoníku (viz výše) lze dovodit obdobné nároky oprávněné strany z vad software, jaké vyplývají kupujícímu při koupi věci či objednateli při provedení díla. K výkladu problematiky odpovědnosti za vady obecně odkazujeme na příslušnou literaturu,37) dále jen upozorňujeme na některé aspekty použití analogie v daném případě.

Jak je uvedeno výše, nevykazuje-li software sjednanou funkcionalitu, vzniká odpovědnost za jeho vady. Pokud by smlouva neurčovala funkcionalitu do příslušné míry podrobnosti, byl by poskytovatel povinen dodat software ve funkcionalitě, jež se hodí pro účel stanovený ve smlouvě, a není-li tento stanoven, pro účel, k němuž se takový software zpravidla užívá.38) K tomu je vhodné doplnit, že vadou software, není-li sjednáno jinak, obecně není, vykazuje-li vlastnosti jiné než podle nabyvatele licence optimální, pokud zároveň software vykazuje sjednanou funkcionalitu.39) Dojde-li k rozporu mezi vykazovanými a sjednanými vlastnostmi software, může nabyvatel uplatnit vůči poskytovateli nároky z vad software.40)

Pro odpovědnost za vady z kupní smlouvy jsou relevantní pouze takové vady, které má zboží již v době přechodu nebezpečí škody na zboží na kupujícího.41) V případě smlouvy o dílo jsou relevantní pouze vady existující v době předání zboží, pokud předání zboží předchází okamžiku přechodu nebezpečí škody na zboží, jinak to bude okamžik přechodu nebezpečí škody na zboží.42) Za vady zakládající vznik zákonné odpovědnosti se tedy nepovažuje takový nesoulad dodaného zboží se smlouvou, který nastal až po okamžiku předání zboží. To ovšem neplatí, byla-li vada způsobena porušením povinností ze strany poskytovatele (např. vada vznikla i v důsledku užívání zboží podle chybného návodu k použití) nebo byla-li poskytnuta smluvní záruka. Specifikum software je, že se užíváním v zásadě nemění. Pokud tedy nedojde k zásahu ze strany nabyvatele (nebo třetí osoby), lze zpravidla bez obtíží prokázat, že tvrzená vada byla v software obsažena již v době přechodu nebezpečí škody na nabyvatele.43)

Pokud by ovšem měly vady původ ve věcech (tj. komponentech software, např. v tzv. knihovnách) předaných poskytovateli k vytvoření software nabyvatelem, poskytovatel by za takové vady neodpovídal, pokud by při vynaložení odborné péče nemohl odhalit nevhodnost těchto věcí (komponent) pro vytvoření software, nebo pokud by nabyvatel na použití takových věcí trval i přes upozornění o jejich nevhodnosti (viz § 423, resp. § 561 obchodního zákoníku). Pokud by byl vztah mezi poskytovatelem a nabyvatelem v režimu smlouvy o dílo, platilo by výše uvedené obdobně i ve vztahu k nevhodným pokynům uděleným nabyvatelem (viz § 561 obchodního zákoníku). Za takové pokyny by dle našeho názoru mohla být považována za jistých okolností i specifikace požadavků nabyvatelem v poskytnuté technické specifikaci software. Bližší posouzení by ovšem bylo možné učinit teprve na základě znalosti konkrétních okolností případu.

Poskytovatel neodpovídá ani za vady zboží, o kterých nabyvatel v době uzavření smlouvy věděl nebo s přihlédnutím k okolnostem musel vědět, ledaže se vady týkají vlastností zboží, které mělo mít podle smlouvy (viz § 424 obchodního zákoníku). To by ovšem mělo platit jen v případě režimu dle kupní smlouvy a u výrobků v době uzavření smlouvy existujících. V případě software je problematické vyložit, co se rozumí "známostí vady". Jedná-li se o program běžně dostupný a používaný v dané oblasti, mohla by být za dostatečnou známost vady považována např. nekompatibilita s konkrétními jinými programy nebo hardware apod.

Možnost nabyvatele úspěšně uplatnit práva z vad software vůči poskytovateli na základě jeho zákonné odpovědnosti je limitována uplynutím dvou let ode dne dodání zboží (předání software), není-li sjednáno jinak.44) Bez ohledu na jiné dohody či poskytnuté záruky může nabyvatel ztratit možnost úspěšně uplatnit práva z vad ještě před uplynutím výše zmíněné dvouleté doby. Tato skutečnost může nastat v návaznosti na opomenutí nabyvatele informovat poskytovatele o vadách bezodkladně po jejich zjištění, a to zejména v souvislosti s povinností učinit prohlídku výrobků po přechodu nebezpečí škody na software, nejedná-li se o vady skryté vady.45) Konkrétní nároky z vad plnění je pak nabyvatel oprávněn uplatnit v základní promlčecí lhůtě, a to od předání věcí oprávněnému (§ 393 odst. obchodního zákoníku),46) resp. ode dne, kdy bylo právo uplatněno u povinného (§ 102 občanského zákoníku).

Jak je zřejmé, stávající platná právní úprava není optimální a vzbuzuje nejistotu pro příslušné právní vztahy, které v praxi hojně existují. Přitom legislativní změna, spočívající např. ve výslovné úpravě obecných částí občanského a obchodního zákoníku, že pro práva k nehmotným statkům se použije přiměřeně úprava o vadách zboží či věci, se přímo nabízí.

S ohledem na možné různé výklady jak toho, která ustanovení použít, tak toho, jak daná ustanovení pro příslušné situace vyložit, věřme, že se situací budou zabývat legislativci v rámci chystané civilní rekodifikace. Podkladem jim mohou být i zde představené úvahy.


Poznámky:

1) Viz Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/24/ES ze dne 23. dubna 2009 o právní ochraně počítačových programů (kodifikované znění směrnice 91/520/EHS) (Official Journal L 111/16, 5/5/2009), resp. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2001/29/ES ze dne 22. května 2001 o harmonizaci určitých aspektů autorského práva a práv s ním souvisejících v informační společnosti (Official Journal L 167, 22/06/2001).

2) Tak např. slovenský autorský zákon (č. 618/2003 Z. z. o autorskom práve a právach súvisiacich s autorským právom (autorský zákon), účinný od 1. ledna 2004) definuje software jako "súbor príkazov a inštrukcií použitých priamo alebo nepriamo v počítači. Príkazy a inštrukcie môžu byť napísané alebo vyjadrené v zdrojovom kóde alebo v strojovom kóde. Neoddelitel'nou súčasťou počítačového programu je aj podkladový materiál potrebný na jeho prípravu; ak spĺňa pojmové znaky diela (§ 7 ods. 1), je chránený ako literárne dielo".

3) Viz např. § 19 odst. 7 nebo § 22 odst. 1 písm. g) zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, ve znění pozdějších předpisů, obdobně § 30 odst. 2 nebo § 86 odst. 2 zákona č. 108/2006 Sb., o sociálních službách, ve znění pozdějších předpisů.

4) Viz např. § 120, § 230 odst. 2 písm. d) aj. zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, obdobně § 4 odst. 10 zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví, ve znění pozdějších předpisů.

5) Pro potřeby tohoto článku uvažujeme pojem "software" shodně s počítačovým programem chráněným jako autorské dílo podle § 2 odst. 2 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen "autorský zákon").

6) Viz § 118 odst. 1 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "občanský zákoník").

7) Shodně Eliáš, K. a kol., Občanský zákoník, Velký akademický komentář, 1. sv., LINDE PRAHA, a.s, Praha 2008, s. 471. Podrobněji viz Telec, I., Tůma, P., Autorský zákon, Komentář, C. H. Beck, 2007, str. 37-38.

8) Viz Smejkal a kol., Právo informačních a telekomunikačních systémů, C. H. Beck, 2001, str. 47-48.

9) Definičním znakem díla chráněného podle autorského zákona není, že má mít hodnotu. Existuje přitom teoretická otázka, zda existuje software, chráněný autorským zákonem, který nemá hodnotu, tedy ani nemůže být jinou majetkovou hodnotou ve smyslu občanského zákoníku. Domníváme se, že v případě, kdy jde o vícestranný právní úkon (např. licenční smlouvy), má software vždy určitou hodnotu, neboť mu ji účastníci právního vztahu přikládají.

10) V případě vztahů se spotřebitelem viz omezení dle § 262 odst. 4 obchodního zákoníku.

11) Pro další účely předpokládáme pouze úplatné poskytnutí software.

12) Viz § 324 odst. 3 obchodního zákoníku.

13) Citovaná ustanovení občanského, resp. obchodního zákoníku se přímo uplatní na hmotné předměty a ovladatelné přírodní síly, viz Jehlička, Švestka, Škárová a kol: Občanský zákoník, komentář, 7. vydání, C. H. Beck, Praha 2002, str. 728.

14) Naproti tomu při pořízení software v případě tzv. "krabicového software", reprezentovaného pořízením software na nosiči v obchodě bez písemné smlouvy, stejně jako je tomu při koupi běžné movité věci, se výslovně upravená analogie v praxi nevyskytuje.

15) Tím není dotčena odpovědnost dodavatele software podle jiných ustanovení občanského či obchodního zákoníku (např. z porušení povinnosti postupovat s odbornou péčí).

16) Úprava odpovědnosti za vady v obchodním zákoníku má v rámci smluvních typů kupní smlouvy a smlouvy o dílo dispozitivní povahu. Odpovědnost za vady poskytovatele tak může být ve smlouvě upravena (tj. omezena či rozšířena), popřípadě přímo vyloučena (Srov. např. Pohl, T., Odpovědnost za vady plnění u kupní smlouvy podle obchodního zákoníku, Právní rádce. 23. 2. 2006 nebo Marek, K., Kupní smlouva podle obchodního zákoníku. Právní rádce, 20. 1. 2000.). Taková dohoda by ovšem neměla být v rozporu s obecnými kritérii na obsah právních úkonů, tj. zejména v rozporu s dobrými mravy (viz § 39 občanského zákoníku) či zásadami poctivého obchodního styku (viz § 265 obchodního zákoníku), jinak by smlouva mohla být považována za neplatnou, resp. nepožívající právní ochrany. Nelze vyloučit, že by v případě sporu soud shledal dohodu o vyloučení odpovědnosti nabyvatele za vady za rozpornou s právem, pokud by tato i v kontextu jiných ustanovení smlouvy zakládala neodůvodněnou nevyváženost v právech a povinnostech smluvních stran.

17) Viz např. § 574 odst. 2 občanského zákoníku: "Dohoda, kterou se někdo vzdává práv, jež mohou v budoucnosti teprve vzniknout, je neplatná," § 265 obchodního zákoníku: "Výkon práva, který je v rozporu se zásadami poctivého obchodního styku, nepožívá právní ochrany," a § 386 odst. 1 obchodního zákoníku: "Nároku na náhradu škody se nelze vzdát před porušením povinnosti, z něhož může škoda vzniknout." Určitou limitaci odpovědnosti z vad díla však nelze, jak bylo naznačeno výše, vyloučit.

18) Viz např. usnesení Nejvyššího soudu 32 Cdo 5430/2007.

19) Viz např. Telec, I., Tůma, P., Autorský zákon, Komentář, C. H. Beck, 2007, str. 4.

20) Usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 29 Odo 1020/2003. Jedná se o první ucelený judikát Nejvyššího soudu v oblasti odpovědnosti za vady software.

21) Viz § 324 odst. 1 obchodního zákoníku: "Závazek zanikne, je-li věřiteli splněn včas a řádně." a § 365 obchodního zákoníku: "Dlužník je v prodlení, jestliže nesplní řádně a včas svůj závazek, a to až do doby poskytnutí řádného plnění nebo do doby, kdy závazek zanikne jiným způsobem. Dlužník však není v prodlení, pokud nemůže plnit svůj závazek v důsledku prodlení věřitele."

22) Viz § 366 obchodního zákoníku ve spojení s § 324 odst. 3 obchodního zákoníku.

23) Viz § 392 odst. 1 obchodního zákoníku.

24) Viz např. Štenglová/Plíva/Tomsa a kol., Obchdodní zákoník, komentář, 11. vydání, C. H. Beck, Praha 2006, str. 1071: "Obecně je to vyjádřeno tím, že obsah závazku se mění tak, jak to odpovídá právům z odpovědnosti za vady, což bude v konkrétních případech různé..", příp. jak vyplývá z rozhodnutí Nejvyššího soudu 33 Cdo 894/98: "Zhotovitel splní svou povinnost provést dílo jeho řádným ukončením a předáním předmětu díla objednateli. Má-li dílo vady (zjevné nebo skryté), není dílo řádně ukončeno, a to i v případě, že dílo bylo objednatelem převzato. Povinnost řádně provést dílo trvá i nadále, přičemž obsah závazku zhotovitele se mění tak, že odpovídá nárokům objednatele vzniklým z vadného plnění (§ 324 odst. 3 obch. zákoníku) a závazek zaniká až uspokojením práva z vadného plnění. Při vadách díla platí podle ust. § 564 obch. zákoníku mj. přiměřeně i ust. § 439 odst. 4 obch. zákoníku. Objednatel není proto povinen do doby odstranění vad platit část ceny díla odpovídající jeho nároku na slevu, jestliže vady nebyly odstraněny. Do doby odstranění vad díla proto nemůže být objednatel v prodlení se zaplacením té části ceny díla, která odpovídá jeho případnému nároku na slevu z důvodu těchto vad díla."

25) Z hlediska daňového práva je situace v některých případech jednodušší, byť lze namítat terminologické a obsahové nepřesnosti vzhledem k platné právní úpravě. Ve významu zákona o DPH (zákon č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty, ve znění pozdějších předpisů) je např. prodej CD-ROM (se softwarem) zdaněn jako převod zboží, nikoliv poskytnutí služby (spočívající v převodu práva). Viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu 2 Afs 135/2005-67. Závěry vyvozené z daňových předpisů však nelze bez dalšího aplikovat na situaci obecných obchodních vztahů, právě pro uvedené výhrady. Je také nutné uvést, že Nejvyšší správní soud se v dané věci vyjádřil pouze ve vztahu k převodu CD-ROM, který nabyvatel nenabyl od autora. Nejvyšší správní soud se také věcně nevyslovil k situaci, kdy je software poskytován nikoliv na hmotném nosiči (např. nahráním software na hardware objednatele).

26) V právní praxi se za hmotně zachycený výsledek jiné činnosti považuje např. i provedení implementace určitého software, zahrnující jeho customizaci. Dílem ve smyslu předmětného ustanovení obchodního zákoníku tak je v takovém případě software upravený (customizovaný) pro potřeby příslušného zákazníka a odlišný od software, který byl upravován (původně licencovaný). Teoretickou námitku, že software z definice autorského díla není hmotný, ponecháváme stranou, a ujednání smluvních stran o tom, že pro implementaci software se použije úprava § 536 an. obchodního zákoníku, chápeme jako dohodu stran o volbě právního režimu jejich smluvního vztahu.

27) Na rozdíl od V. Knappa (in Knapp, V., Teorie práva, C. H. Beck, 1995, str. 172), který předmětné ustanovení (v tehdy platném § 833 občanského zákoníku) považuje za příklad analogie legis, považuje I. Pelikánová (in: Pelikánová, I., Komentář k obchodnímu zákoníku, 3. díl, LINDE Praha1996, str. 492) předmětné ustanovení za příklad analogie iuris.

28) Viz k tomu zejména výklad k otázce majetkové hodnoty, jež je inherentní software.

29) "Podstatnou částí" smlouvy rozumíme shodně s právním názorem I. Pelikánové (in: Pelikánová, I., Komentář k obchodnímu zákoníku, 3. díl, LINDE Praha1996, str. 490) pojmové znaky smluvního typu. Přitom pojmovým znakem licenční smlouvy či smlouvy o dílo je definice díla, jež je v případě software určeno jeho funkcionalitou.

30) Viz usnesení Nejvyššího soudu 29 Odo 1020/2003.

31) Viz např. Telec, I., Tůma, P., Autorský zákon, Komentář, C. H. Beck, 2007, str. 4.

32) Ustanovení § 261 odst. 6 obchodního zákoníku zní: "Smlouvy mezi osobami uvedenými v odstavcích 1 a 2, které nejsou upraveny v hlavě II této části zákona a jsou upraveny jako smluvní typ v občanském zákoníku, se řídí příslušnými ustanoveními o tomto smluvním typu v občanském zákoníku a obchodním zákoníkem. ..."

33) Např.: Jehlička, Švestka, Škárová a kol: Občanský zákoník, komentář, 7. vydání, Praha 2002, str. 598.

34) Ustanovení § 588 občanského zákoníku určuje: "Z kupní smlouvy vznikne prodávajícímu povinnost předmět koupě kupujícímu odevzdat a kupujícímu povinnost předmět koupě převzít a zaplatit za něj prodávajícímu dohodnutou cenu." K tomu J. Švestka (in: Jehlička, Švestka, Škárová a kol: Občanský zákoník, komentář, 7. vydání, Praha 2002, str. 730) uvádí, že předmětem koupě mohou být i práva a jiné majetkové hodnoty, pokud to jejich povaha připouští.

35) Viz § 1 odst. 2 obchodního zákoníku, který zní: "Právní vztahy uvedené v odstavci 1 se řídí ustanoveními tohoto zákona. Nelze-li některé otázky řešit podle těchto ustanovení, řeší se podle předpisů práva občanského. Nelze-li je řešit ani podle těchto předpisů, posoudí se podle obchodních zvyklostí, a není-li jich, podle zásad, na kterých spočívá tento zákon."

36) Zároveň lze uvést, že situací, kdy by civilní vztahy nebyly výslovně upraveny vůbec, může být více, nicméně s ohledem na uvedené zásady civilního práva lze právě v takových situacích využívat zásad analogie. K tomu např. Jehlička, Švestka, Škárová a kol: Občanský zákoník, komentář, 7. vydání, Praha 2004, str. 12: "Je přirozené, že občanské (soukromé) psané právo nemůže postihnout všechny nově se utvářející či měnící se společenské vztahy... Avšak i takto nově vznikající společenské vztahy... je nutno právně regulovat. Zpravidla nelze čekat, až budou řešeny vydáním nových zákonů... V takových případech vzniká teoreticky i prakticky složitá problematika použití tzv. obdoby zákona (analogia legis), popř. použití tzv. obdoby práva (analogia iuris)..."

37) Např. Švestka, Škárová a kol: Občanský zákoník, komentář, 9. vydání, Praha 2002, Štenglová/Plíva/Tomsa a kol., Obchodní zákoník - komentář - 12. vydání, C. H. Beck, 2009, Eliáš/Dvořák a kolektiv, Obchodní zákoník - Praktické poznámkové vydání s výběrem judikatury, LINDE PRAHA, a.s., 2006 aj.

38) Viz § 420 odst. 2, resp. § 560 odst. 4 obchodního zákoníku.

39) K tomu již citovaný judikát Nejvyššího soudu 29 Odo 1020/2003: "Namístě není ani výhrada, že odvolací soud neprovedl důkazy vztahující se k řešení otázky odstranění vad, když žalovaná - dle vlastní argumentace obsažené v dovolání - navrhla doplnění dokazování ke svému tvrzení, že počítačový program fungoval bez problémů, tj. nikoli k poskytnutí řádného plnění (funkčnost předmětu plnění nelze ztotožňovat s řádným plněním) a k odstranění vad." K tomu například také judikatura německých soudů, kde je právní úprava odpovědnosti za vady podobná: "...dochází-li běžně nebo při větším zatížení software k době odezvy, která je vzhledem k běžným parametrům ostatních výrobců obdobného software výrazně delší, jedná se o vadné plnění." Více viz http://www.pravoit.cz/article/vady-v-it [citováno 2009-05-25].

40) Nároky z vad zboží upravuje § 436 až § 441 obchodního zákoníku pro úpravu kupní smlouvy, resp. § 564 pro úpravu smlouvy o dílo odkazující na úpravu platnou pro kupní smlouvy. Úprava nároků z vad zboží je dispozitivní. Strany smlouvy mohou dohodnout odpovědnostní práva a povinnosti navazující na vady zboží odlišným způsobem. Proto v případě omezené odpovědnosti za vady software může být takové omezení platné, není-li v rozporu s dobrými mravy (viz dále).

41) K přechodu nebezpečí škody na zboží srov. § 455 a násl. obchodního zákoníku. K přechodu nebezpečí škody na zboží dochází zpravidla předáním zboží.

42) Viz § 425 odst. 1, resp. § 560 odst. 1 obchodního zákoníku.

43) Zajímavou otázkou, vyplývající z povahy software, je tak vznik odpovědnosti za vady v případě změny systému, pro který byl software vyvíjen. Software (v případě smlouvy o dílo) je většinou vyvíjen pro určitou hardwarovou i softwarovou konfiguraci systému, do kterého bude program implementován (nebude-li se jednat o zcela samostatné dílo včetně hardware, ale např. o účetní program na zakázku apod.). Jestliže si poté objednatel nainstaluje na stejný systém jinou aplikaci, která zasáhne i do složek (např. knihoven), které využívá objednaný program, může dojít k destabilizaci objednaného software. V případě smluvního ošetření se postupuje dle smluvních ujednání, nicméně v případě, kdy smlouva neřeší další využívání systému, do kterého byl systém nainstalován, může dojít ke sporu o tom, zda odpovědnost za vady vůbec vznikla.

44) Viz § 428 odst. 1 písm. c), resp. § 562 odst. 2 písm. c) obchodního zákoníku.

45) Důvody nevymahatelnosti práv z vad ze strany nabyvatele jsou vymezeny v § 428 v návaznosti na § 427 obchodního zákoníku, resp. v § 562 obchodního zákoníku.

46) U případné záruky se lhůta počítá ode dne včasného oznámení vady u poskytovatele.


Ondřej Knebl, Michaela Šurmanová
advokáti BBH, advokátní kancelář, v.o.s.