Česká právní úprava klamavé a srovnávací reklamy v kontextu komunitárního práva

K případům klamavé a nedovolené srovnávací reklamy dochází v praxi poměrně často. Judikatura českých soudů k této problematice má však zatím mezery a neskýtá pro soutěžitele jasné vodítko, kam až mohou ve své reklamě zajít, nechtějí-li se dopustit nekalého soutěžního jednání. Do oblasti klamavé a srovnávací reklamy přitom zasahuje svými směrnicemi evropské komunitární právo a existuje poměrně bohatá judikatura Evropského soudního dvora k jejich výkladu.

Připomeňme, že předpisy národního práva je třeba od okamžiku vstupu České republiky do Evropské unie vykládat v souladu s textem a cílem normy směrnice.¹⁾ Pokusme se tedy konfrontovat českou právní úpravu a její výklad v judikatuře českých soudů s komunitární úpravou a judikaturou Evropského soudního dvora.

PRÁVNÍ ÚPRAVA V OBCHODNÍM ZÁKONÍKU

KLAMAVÁ REKLAMA

Klamavá reklama je jednou ze skutkových podstat nekalé soutěže a jako taková je zakázána [§ 44 odst. 2 písm. a) obchodního zákoníku].

Klamavou reklamu vymezuje obchodní zákoník jako "šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech, které je způsobilé vyvolat klamnou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů" (§ 45 odst. 1).

Obchodní zákoník též upřesňuje, co se považuje za šíření údajů: může to být "sdělení mluveným nebo psaným slovem, tiskem, vyobrazením, fotografií, rozhlasem, televizí či jiným sdělovacím prostředkem" (§ 45 odst. 2). Obchodní zákoník konečně zakotvuje významné pravidlo k výkladu pojmu klamavosti: za klamavý považuje "i údaj sám o sobě pravdivý, jestliže vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl učiněn, může uvést v omyl" (§ 45 odst. 3).

SROVNÁVACÍ REKLAMA

Obsáhlejší a o něco složitější je úprava srovnávací reklamy. Srovnávací reklama jako taková zakázána není, byť obchodní zákoník v § 44 odst. 2 písm. g) poněkud nepřesně stanoví, že srovnávací reklama je nekalou soutěží. O nekalou soutěž, tedy o právem nedovolené jednání, se jedná jen tehdy, pokud srovnávací reklama nesplňuje podmínky stanovené obchodním zákoníkem, za nichž je srovnávací reklama přípustná.

Právní úprava srovnávací reklamy spočívá jednak ve vymezení, co se obecně rozumí srovnávací reklamou, a to bez ohledu na to, zda tato srovnávací reklama bude posléze kvalifikována jako přípustná, nebo nedovolená (§ 50a odst. 1 obchodního zákoníku), jednak ve vymezení podmínek, za nichž je srovnávací reklama přípustná (§ 50 odst. 2 obchodního zákoníku). Pokud uvedené, taxativně stanovené podmínky splněny nejsou, jedná se o nedovolenou srovnávací reklamu, tj. nekalosoutěžní jednání. Při aplikaci § 50a obchodního zákoníku je tedy třeba postupovat tak, že se nejprve zjistí, zda určitá reklama spadá pod definici srovnávací reklamy (první otázka). Teprve dospěje-li soud k závěru, že jde o srovnávací reklamu, je třeba zabývat se druhou otázkou, a to, zda daná srovnávací reklama splňuje požadavky kladené na ni obchodním zákoníkem. Závěr o tom, zda se vůbec jedná o srovnávací reklamu, je důležitý mj. také proto, že evropské komunitární právo neumožňuje členským státům upravit jinak (např. přísněji) podmínky, za nichž je srovnávací reklama přípustná; naproti tomu v oblasti klamavé reklamy platí opačná zásada, tj. že členské státy mohou zachovat nebo přijímat ustanovení zajišťující rozsáhlejší ochranu před klamavou reklamou (v podrobnostech viz dále). Je tedy třeba důsledně rozlišovat mezi:

- klamavou reklamou, která však současně není srovnávací reklamou;

- srovnávací reklamou, která však současně není klamavou reklamou; a konečně

- reklamou, která je současně srovnávací i klamavá.

Právě u poslední kategorie může vztah mezi národním a evropským komunitárním právem vyvolávat obzvláštní problémy (viz dále).

Vraťme se však k úpravě v obchodním zákoníku.

Srovnávací reklama je obchodním zákoníkem vymezena jako "jakákoli reklama, která výslovně nebo i nepřímo identifikuje jiného soutěžitele anebo zboží nebo služby nabízené jiným soutěžitelem" (§ 50a odst. 1 obchodního zákoníku).

Obchodní zákoník dále stanoví osm podmínek, které všechny musí srovnávací reklama splňovat, aby byla přípustná. Musejí být navíc splněny současně. Pokud některá splněna není, jedná se o nedovolenou srovnávací reklamu. Jedná se o následující podmínky:

Srovnávací reklama:

- nesmí být klamavá;

- musí srovnávat jen zboží nebo služby uspokojující stejné potřeby nebo určené ke stejnému účelu;

- musí objektivně srovnávat jen takové znaky daného zboží nebo služeb, které jsou pro ně podstatné, relevantní, ověřitelné a reprezentativní; zpravidla musí být srovnání ve více znacích, mezi něž může patřit i cena; jen výjimečně lze připustit srovnání v jediném znaku, splňuje-li takové srovnání v plné míře všechny uvedené podmínky;

- nesmí vést k vyvolání nebezpečí záměny na trhu mezi tím, jehož výrobky nebo služby reklama podporuje a soutěžitelem, nebo mezi jejich podniky, zbožím nebo službami, ochrannými známkami, firmami nebo jinými zvláštními označeními, která se pro jednoho nebo druhého z nich stala příznačnými;

- nesmí zlehčovat nepravdivými údaji podnik, zboží nebo služby soutěžitele ani jeho ochranné známky, firmu či jiná zvláštní označení, která se pro něj stala příznačnými, ani jeho činnost, poměry či jiné okolnosti, jež se ho týkají;

- musí se vztahovat u výrobků, pro které má soutěžitel oprávnění užívat chráněné označení původu, vždy jen na výrobky se stejným označením původu;

- nesmí vést k nepoctivému těžení z dobré pověsti spjaté s ochrannou známkou soutěžitele, jeho firmou či jinými zvláštními označeními, která se pro něj stala příznačnými, anebo z dobré pověsti spjaté s označením původu konkurenčního zboží;

- nesmí nabízet zboží nebo služby jako napodobení nebo reprodukci zboží nebo služeb označovaných ochrannou známkou nebo obchodním jménem nebo firmou (§ 50a odst. 2 obchodního zákoníku).

Jak je zřejmé, jedná se o podmínky různé povahy - jednak pozitivní, kladoucí nějaké požadavky na to, jaká má srovnávací reklama být, jednak negativní, vymezující, jaká srovnávací reklama být nesmí. Třebaže negativních podmínek je více, největší problémy při aplikaci právní úpravy způsobují pozitivní podmínky. Snad i proto, že negativní podmínky vycházejí většinou z jiných právních předpisů, které zakazují určité formy jednání (např. porušování ochranných známek); takové formy jednání jsou pak zakázány také při srovnávací reklamě (tj. srovnávací reklama je "nelegalizuje").

Obchodní zákoník ještě obsahuje zvláštní pravidlo týkající se srovnání odkazujících na zvláštní nabídku (§ 50a odst. 3 obchodního zákoníku). Srovnání odkazující na zvláštní nabídku je přípustné jen tehdy, pokud jasně a jednoznačně uvádí datum, ke kterému tato nabídka končí, nebo uvádí, že zvláštní nabídka bude ukončena v závislosti na vyčerpání zásob nabízeného zboží nebo služeb. Pokud zvláštní nabídka ještě nezačala působit, musí soutěžitel uvést také datum, jímž začíná období, kdy zvláštní nabídka bude platit.

ÚPRAVA VEŘEJNOPRÁVNÍMI PŘEDPISY

Pro úplnost je třeba ještě zmínit, že problematiky klamavé a srovnávací reklamy se dotýkají rovněž veřejnoprávní předpisy, a to zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů, v platném znění (dále jen "zákon o reklamě"), a zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, v platném znění (dále jen "zákon o ochraně spotřebitele").

Zákon o reklamě zakazuje v § 2 odst. 1 písm. c) reklamu, která je nekalou obchodní praktikou podle zvláštního právního předpisu - zákona o ochraně spotřebitele, kterým byla do českého právního řádu implementována směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu.

Klamavou obchodní praktikou je ve smyslu zákona o ochraně spotřebitele mj. obchodní praktika, při níž je užit nepravdivý údaj, nebo údaj sám o sobě pravdivý, který však může uvést spotřebitele v omyl vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl užit [§ 5 odst. 1 písm. a) a b) zákona o ochraně spotřebitele]. O klamavou obchodní praktiku se jedná také tehdy, vede-li způsob prezentace výrobku či služby včetně srovnávací reklamy, nebo jejich uvádění na trh, k záměně s jinými výrobky či službami, nebo rozlišovacími znaky jiného podnikatele.

Ve vztahu ke srovnávací reklamě pak zákon o ochraně spotřebitele stanoví, že srovnávací reklama je přípustná za podmínek stanovených tímto zákonem a zvláštním právním předpisem, přičemž odkazuje na obchodní zákoník. Vlastní právní úpravu srovnávací reklamy obsahuje zákon o reklamě jen ve vztahu k reklamě na humánní léčivé přípravky: stanoví, že srovnávací reklama na tyto prostředky nebo na zdravotní péči je při splnění podmínek stanovených obchodním zákoníkem přípustná, je-li zaměřena na osoby oprávněné uvedené léčivé přípravky předepisovat nebo vydávat anebo tuto zdravotní péči poskytovat (§ 2a zákona o reklamě).

Význam veřejnoprávní úpravy srovnávací a klamavé reklamy spočívá především v tom, že proti těmto formám reklamy, jsou-li protiprávní, mohou zakročit též z moci úřední příslušné správní úřady, zejména Rada pro rozhlasové a televizní vysílání a Česká obchodní inspekce. V této souvislosti stojí rovněž za zmínku, že orgán dozoru podle zákona o reklamě, tedy např. Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, je při posuzování, zda se jedná o nepovolenou srovnávací reklamu nebo o reklamu, která je nekalou obchodní praktikou, oprávněn požadovat na zadavateli reklamy předložení důkazů o správnosti skutkových tvrzení v reklamě, je-li takový požadavek přiměřený s ohledem na okolnosti případu nebo na oprávněné zájmy zadavatele reklamy nebo jiné osoby (§ 7b odst. 2 zákona o reklamě). Orgán dozoru přitom může považovat tvrzení v reklamě za nesprávná, jestliže důkazy požadované podle odstavce 2 nebyly poskytnuty ve stanovené lhůtě nebo v nezbytně nutném rozsahu (§ 7b odst. 3 zákona o reklamě). V tomto směru národní právní úprava navazuje též na komunitární úpravu a judikaturu Evropského soudního dvora, jak uvádím dále.

ÚPRAVA V KOMUNITÁRNÍM PRÁVU

Klamavá reklama byla jednou z prvních oblastí soukromého práva, do níž zasáhlo komunitární právo. Již v roce 1984 byla přijata směrnice Rady ze dne 10. září 1984 o klamavé reklamě č. 84/450/EHS. Posléze byla změněna a doplněna směrnicí Evropského parlamentu a Rady z 6. října 1997, měnící směrnici 84/450/EHS tak, aby zahrnovala též srovnávací reklamu. Název původní směrnice byl touto směrnicí změněn na směrnici o klamavé a srovnávací reklamě. V roce 2005 pak byla tato směrnice znovu modifikována směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES z 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnicí o nekalých obchodních praktikách).

Směrnice na rozdíl od úpravy v obchodním zákoníku přináší v první řadě definici reklamy. Reklamou rozumí "každé předvedení související s obchodem, živností, řemeslem nebo svobodným povoláním, jehož cílem je podpora odbytu zboží nebo poskytnutí služeb, včetně nemovitostí, práv a závazků" (čl. 2 odst. 1).²⁾

KLAMAVÁ REKLAMA

Směrnice dále definuje klamavou reklamu jako "každou reklamu, která jakýmkoli způsobem, včetně předvedení, klame nebo pravděpodobně může klamat osoby, kterým je určena nebo které zasáhne, a která pro svůj klamavý charakter pravděpodobně ovlivní jejich ekonomické chování, nebo která z těchto důvodů poškodí nebo může poškodit jiného soutěžitele" (čl. 2 odst. 2).

Směrnice vymezuje hlediska, k nimž je třeba přihlédnout při posuzování, zda je reklama klamavá (čl. 3). Při tomto posuzování třeba vzít v úvahu všechny její rysy a obzvláště pak v ní obsažené informace týkající se:

- vlastností zboží nebo služeb, jako je jejich dostupnost, charakter, provedení, složení, výrobní postup a datum výroby nebo dodávky, účel použití, množství, specifikace, země původu nebo země výroby nebo očekávané výsledky použití, nebo výsledky a podstatné části zkoušek nebo prověrek provedených na zboží nebo službách;

- ceny nebo způsobu jejího stanovení a podmínek, za nichž je zboží dodáváno nebo služby poskytovány;

- osoby zadavatele reklamy, a to podstaty, charakteristických rysů a práv zadavatele reklamy, jako je jeho totožnost a majetek, způsobilost a práva průmyslového vlastnictví, práv hmotných a nehmotných statků nebo jeho ocenění a vyznamenání.

SROVNÁVACÍ REKLAMA

Pokud jde o srovnávací reklamu, směrnice obsahuje definici, podle níž se srovnávací reklamou rozumí "každá reklama, která výslovně nebo nepřímo označuje soutěžitele nebo zboží či služby nabízené soutěžitelem" (čl. 2 odst. 2). Tato definice je v podstatě shodná s definicí obsaženou v § 50a odst. 1 obchodního zákoníku.

Podobně jako obchodní zákoník pak směrnice vypočítává podmínky, které musí srovnávací reklama kumulativně splňovat, aby byla dovolená (čl. 3a odst. 1). Pokud srovnávací reklama kterékoli z podmínek nevyhovuje, jedná se o nedovolenou srovnávací reklamu. Jednotlivé podmínky téměř doslova odpovídají již výše zmíněným podmínkám stanoveným v § 50a odst. 2 obchodního zákoníku.

Dále je podstatný čl. 6 směrnice, který po členských státech požaduje, aby vybavily své soudy nebo správní orgány pravomocí požadovat v občanském soudním řízení nebo ve správním řízení po zadavateli reklamy, aby prokázal správnost skutkových tvrzení obsažených v reklamě, jestli se takový požadavek, s ohledem na oprávněné zájmy zadavatele reklamy a jiného účastníka řízení, jeví jako přiměřený vzhledem k okolnostem daného případu, a v případě srovnávací reklamy pak vyžadovat od zadavatele reklamy provedení takových důkazů v krátké lhůtě. Zároveň směrnice zakotvuje domněnku, že skutková tvrzení obsažená v reklamě jsou nesprávná, není-li takový důkaz předložen nebo je-li soudem nebo správním orgánem považován za nedostatečný. Toto ustanovení bylo částečně implementováno v § 7b odst. 2 zákona o reklamě.

JUDIKATURA ČESKÝCH A ČESKOSLOVENSKÝCH SOUDŮ

Ke klamavé a srovnávací reklamě se vyslovovala již prvorepubliková judikatura při aplikaci zákona č. 111/1927 Sb. z. a nař. Již tento zákon zařazoval mezi skutkové podstaty nekalé soutěže mj. nekalou reklamu (§ 2).³⁾

Prvorepubliková právní úprava zaujme především demonstrativním výčtem jednotlivých forem klamavých údajů, který v současné právní úpravě chybí.

SUPERLATIVNÍ REKLAMA

Z prvorepublikové judikatury týkající se klamavé reklamy byla v poslední době vyzdvihována zejména ta rozhodnutí, která se týkala přípustnosti nadsázky v reklamě, tzv. superlativní reklamy.⁴⁾ V tomto směru bývá často citován rozsudek Nejvyššího soudu⁵⁾ ve věci reklamy na dětský vozík Hiko. Ten byl v reklamě prezentován jako "nejlepší výrobek v Československé republice", který jde "přede všemi" ("allen voran"). V těchto reklamních tvrzeních shledal Nejvyšší soud jen "přehnané vychvalování vlastního zboží, ničím nedoložené, jehož pravý smysl každý průměrný spotřebitel ihned vystihne a nedá se zlákati". Posléze pak formuloval později často citované právní věty: "Reklamě nelze ukládati takové meze, by se vůbec stala nemožnou. Jest připustiti příkrasy a nadsázky, poněvadž by jinak každá reklama přestala býti působivou, zůstala by nepovšimnutou a nebyla by "reklamou"."

Ostatně již prvorepubliková literatura stála na stanovisku, že klamavými nejsou údaje "dryáčnické, zjevně přehnané nebo žertovné".⁶⁾

Na tuto judikaturu navazuje současná judikatura Nejvyššího soudu ČR, která se též výslovně hlásí k tomu, že průměrný spotřebitel určité přehánění a nadsázku od reklamy očekává.⁷⁾

PRŮMĚRNÝ SPOTŘEBITEL

Nejvyšší soud ČR v tomto směru vychází z pojmu průměrného spotřebitele, který "má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory";⁸⁾ při posuzování nekalé povahy reklamy pak jde o to, aby takovému soutěžiteli reklama nebránila "v tom, aby uskutečnil informovanou, a tedy účelnou volbu", respektive aby nebyla jinak, např. nepatřičným ovlivňováním, omezována svobodná volba spotřebitelů vybrat si mezi výrobky nebo službami různých soutěžitelů.

Z podobného konceptu obezřetného průměrného spotřebitele vychází i řada dalších rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR z nedávné doby. V nedávném rozsudku týkajícím se inzerátu na leasingové služby⁹⁾ přiřkl Nejvyšší soud ČR průměrnému spotřebiteli obezřetný postup při uzavírání leasingové smlouvy, kdy si spotřebitel před uzavřením smlouvy nejprve ověří smluvní podmínky a vezme přitom v úvahu i nabídky více soutěžitelů.

VYMEZOVÁNÍ SE VŮČI JINÝM SOUTĚŽITELŮM

Již výše citovaný "vůdčí" rozsudek Nejvyššího soudu první čs. republiky ovšem rozlišuje mezi případy, kdy jsou reklamní tvrzení zcela povšechná, "nepřipouštějící srovnání s jinými výrobky", a případy, kdy soutěžitel své soutěžní výkony nějakým způsobem vymezuje vůči jiným soutěžitelům, když uvádí, že "ovšem reklama nesmí se tak dalece dotýkati zájmů jiných soutěžitelů, by byli ohroženi ve vlastní soutěži".¹⁰⁾ Zatímco povšechná superlativní tvrzení uváděná v reklamě byla považována v zásadě za přípustná, pochybnosti vznikaly o přípustnosti reklamy, která nějakým způsobem vymezovala výrobky či výkony jednoho soutěžitele vůči výrobkům či výkonům jiného soutěžitele, tedy vlastně srovnávací reklamy. (Zvláštní právní úprava srovnávací reklamy ovšem tehdy ještě nebyla.) V prvorepublikové judikatuře existovala určitá tendence srovnávací reklamu nepřipouštět. Současná právní úprava, zejména komunitární, jde zcela opačným směrem a srovnávací reklamu připouští a dokonce podporuje; to je třeba mít na vědomí při práci s prvorepublikovou judikaturou.

K přípustnosti srovnávací reklamy Nejvyšší soud první čs. republiky konstatoval,¹¹⁾ že "příčí se dobrým mravům soutěže, obírá-li se někdo bez zvláštního popudu a nejsa k tomu nucen zvláštními okolnostmi případu poměry jiného podnikatele tak, že zasahuje rušivě do jeho zájmů a pokračuje-li v takovém jednání, i když byl na závadnost jeho upozorněn". V citovaném případě šlo z dnešního pohledu o poněkud kuriózní případ, kdy reklama na osobní automobil "Aero" srovnávala v obecné rovině individuální automobilovou dopravu s dopravou vlakem, přičemž přesvědčovala zákazníky o výhodách koupě automobilu.¹²⁾ Tuto reklamu shledal Nejvyšší soud nepřípustnou, ač srovnání pohodlí cestování automobilem Aero s cestováním vlakem v první třídě bylo nepochybně též určitou nadsázkou, kterou by věci znalý zákazník měl být schopen odhalit. (Současného čtenáře tohoto judikátu mohou napadnout paralely tehdejší reklamy s nedávnými reklamními kampaněmi výrobce luxusních vozů, v nichž bylo cestování jím vyráběným automobilem přirovnáváno k cestování business třídou letadla; není mi známo, že by tuto reklamní kampaň považovala některá letecká společnost za nekalou.) Z dnešního pohledu by předmětem pozornosti soudů bylo zřejmě spíše nikoli samotné srovnávání, ale otázka, zda bylo srovnáváno srovnatelné, tedy zboží nebo služby uspokojující stejné potřeby nebo potřeby určené ke stejnému účelu.¹³⁾

Hranici mezi přípustnou reklamní nadsázkou a nepřípustným srovnáváním, respektive zlehčováním jiného soutěžitele, hledá i současná judikatura. V rozsudku ve věci reklamní kampaně používající slogan "Je to česká televize. Ne Česká televize."¹⁴⁾ vyslovil Vrchní soud v Praze tuto právní větu: "I když k reklamě patří i nadsázka, přehánění o svých vlastních výkonech v rozumné míře, je zásadně v rozporu s dobrými mravy soutěže, aby soutěžitel zdůraznil vlastnosti svých výkonů v reklamě tím, že zároveň sníží (nerozhodné zda pravdivě či nikoli) hodnotu výkonů druhého soutěžitele, čili aby svou reklamu založil na zlehčení druhého soutěžitele." Vrchní soud v tomto rozsudku také konstatoval, že "je v zásadě nepřípustné, aby to byl soutěžitel, kdo hodnotí úspěšnost či neúspěšnost výkonů druhého soutěžitele". K tomuto judikátu dlužno podotknout, že pochází z doby před přijetím legislativní úpravy srovnávací reklamy v § 50a obchodního zákoníku.

PRAVDIVOST ÚDAJŮ

Prvorepubliková judikatura ovšem v jiných případech určitou formu srovnávání připouštěla, pokud se jednalo o použití superlativů typu "největší" apod. Také zde bylo hodnocení přípustnosti nadsázky spíše zdrženlivé. Údaje typu "největší", "první" nebyly zpravidla považovány za projev přípustné nadsázky, nýbrž za faktické údaje, jejichž pravdivost mohla být předmětem dokazování.

Na žalobci pak bylo, aby např. prokázal, že podnik prezentovaný žalovaným jako "největší...v Čs. republice" ve skutečnosti není největší, a žaloba, s níž by žalobce jinak zřejmě uspěl, byla zamítnuta pro neunesení důkazního břemene.¹⁵⁾ V jiném případě byla zamítnuta žaloba na zdržení se užívání označení "první" v názvu pohřebního ústavu z toho důvodu, že v řízení bylo prokázáno, že pohřební ústav žalovaného začal v daném městě skutečně působit jako první.¹⁶⁾

JUDIKATURA NEJVYŠŠÍHO SPRÁVNÍHO SOUDU ČR

Z nedávné doby stojí za pozornost rovněž judikatura Nejvyššího správního soudu ČR k výkladu zákona o regulaci reklamy. Jak bylo výše uvedeno, pravomoc dohlížet nad dodržováním povinností stanovených zákonem o reklamě mají správní úřady, mj. Rada pro rozhlasové a televizní vysílání; rozhodnutí těchto úřadů přezkoumávají soudy ve správním soudnictví a judikatura k problematice klamavé reklamy tak vzniká rovněž ve správním soudnictví. V nedávných rozsudcích¹⁷⁾ se Nejvyšší správní soud ČR vyjadřoval k otázce přípustnosti reklamy na potraviny, z níž se podávají léčivé účinky propagované potraviny. Podle Nejvyššího správního soudu ČR zákon o regulaci reklamy obsahuje v § 5d písm. d) jednoznačně konkretizovaný obecný zákaz klamavé reklamy, který vymezuje, čím nesmí reklama na potraviny uvádět spotřebitele v omyl; reklama na potraviny nesmí uvádět v omyl zejména přisuzováním potravině vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění. Proto reklama tvrdící o přípravku, který je doplňkem stravy, nikoli léčivem, že "přípravek způsobuje dobrou funkci chlopní, výrazně posiluje žilní stěny, zvyšuje jejich elasticitu, snižuje bolest a otoky nohou, vrací žilám jejich funkčnost a průchodnost", je reklamou klamavou, a to i tehdy, pokud jsou tvrzené informace o přípravku pravdivé. K tomu ještě Nejvyšší správní soud ČR dodává, že zadavatel reklamy je samozřejmě oprávněn uvádět o svých výrobcích pravdivé informace, avšak je zároveň povinen především spotřebitele zřetelně a jasně informovat o tom, že jde pouze o doplněk stravy, nikoli o léčivo; sotva postřehnutelný a velmi krátce prezentovaný nápis v dolní části televizní obrazovky "doplněk stravy" přitom nelze považovat za dostačující.

JUDIKATURA EVROPSKÉHO SOUDNÍHO DVORA

Nový a neopomenutelný pohled na problematiku klamavé a srovnávací reklamy přináší judikatura Evropského soudního dvora k výkladu směrnice o klamavé a srovnávací reklamě.¹⁸⁾

Tato judikatura bude nepochybně napříště ovlivňovat i rozhodování českých soudů při aplikaci národního práva týkajícího se klamavé a srovnávací reklamy, neboť národní právo musí být vykládáno konformně s evropskými směrnicemi a jejich výkladem v judikatuře Evropského soudního dvora, který je dle čl. 234 Smlouvy o založení Evropského společenství nadán pravomocí vykládat akty orgánů Společenství.¹⁹⁾

K POJMU SROVNÁVACÍ REKLAMY

Ve své judikatuře se Evropský soudní dvůr vyjadřuje již k samotnému pojmu srovnávací reklamy, tj. k podmínkám, za nichž je třeba určitou reklamu kvalifikovat jako srovnávací. Tato kvalifikace je významná nejen proto, že jen u reklamy kvalifikované jako srovnávací je třeba hodnotit, zda vyhovuje požadavkům kladeným na srovnávací reklamu směrnicí, ale i proto, že je úprava srovnávací reklamy v komunitárním právu úplnou úpravou, od níž se členské státy nemohou odchýlit, zatímco v oblasti klamavé reklamy je členským státům umožněno zachovat nebo přijmout ustanovení zajišťující rozsáhlejší ochranu obchodníků a soutěžitelů; to však neplatí právě u srovnávací klamavé reklamy, pokud jde o srovnání (srov. čl. 7 odst. 1 a 2 směrnice).

S přihlédnutím k preambuli směrnice vychází Evropský soudní dvůr také z velmi širokého pojetí srovnávací reklamy. Aby se jednalo o srovnávací reklamu, postačuje, aby existovala komunikace v jakékoli formě, která, ať již výslovně, nebo nepřímo, poukazuje na jiného soutěžitele nebo na výrobky či služby, které nabízí. Nezáleží na tom, zda existuje srovnání mezi výrobky a službami nabízenými zadavatelem reklamy a jeho konkurentem.²⁰⁾

Ve svých dalších rozsudcích jde Evropský soudní dvůr ještě dál a dospívá k závěru, že dokonce i pouhý odkaz na druh výrobků, aniž by byl jmenován konkrétní podnik nebo výrobek, lze považovat za srovnávací reklamu, pokud umožňuje poznat, že se uvedené sdělení vztahuje konkrétně na tento podnik nebo na zboží či služby, které nabízí. Okolnost, že takto lze identifikovat několik konkurentů zadavatele reklamy nebo zboží nebo služby jimi nabízené, je z hlediska určení, zda se jedná o srovnávací reklamu, irelevantní.²¹⁾

Jako srovnávací reklamu je tak třeba posoudit jakoukoli reklamu, která přímo nebo nepřímo poukazuje na jiného soutěžitele nebo jeho výrobky nebo služby anebo jen na určitý druh výrobků nebo služeb, pokud na základě takového sdělení lze identifikovat jednoho nebo více soutěžitelů nebo jejich výrobků či služeb. Při takové identifikaci je třeba postupovat zejména s ohledem na strukturu dotčeného trhu: pokud například na určitém trhu působí pouze dva nebo tři významní konkurenti, bude namístě závěr, že reklama poukazující na druh výrobků nabízený těmito konkurenty je reklamou srovnávací (např. sdělení typu "X je účinnější než ostatní prací přípravky" apod.).

VZTAH MEZI SROVNÁVACÍ A KLAMAVOU REKLAMOU

Evropský soudní dvůr se ve své judikatuře dále zabýval vztahem mezi srovnávací a klamavou reklamou. Zde připomněl, že směrnice vylučuje možnost aplikace přísnějších norem národního práva týkajících se klamavé reklamy na reklamu srovnávací, neboť komunitární zákonodárce zamýšlel zakotvit jednotné podmínky přípustnosti srovnávací reklamy na celém území Společenství (tj. bez ohledu na to, zda srovnávací reklama je zároveň reklamou klamavou).²²⁾

Směrnice zakládá vyčerpávající harmonizaci podmínek přípustnosti srovnávací reklamy v členských státech. Z toho vyplývá, že přípustnost srovnávací reklamy ve všech členských státech musí být posuzována výlučně ve světle kritérií stanovených komunitárním zákonodárcem. Proto se přísnější ustanovení národního práva týkající se ochrany před klamavou reklamou nemohou aplikovat na srovnávací reklamu, pokud jde o formu a obsah srovnání.²³⁾

Rovněž s ohledem na tuto judikaturu bude ve sporech týkajících se klamavé reklamy třeba nejprve vždy vyjasnit, zda se nejedná současně o srovnávací reklamu; pokud tomu tak bude, bude třeba na věc aplikovat komunitární právní úpravu srovnávací reklamy, pokud jde o formu a obsah srovnání.

K POŽADAVKŮM KLADENÝM NA SROVNÁVACÍ REKLAMU

Evropský soudní dvůr se vyslovoval též k jednotlivým požadavkům kladeným na srovnávací reklamu (pozitivním podmínkám její přípustnosti).

Zde je úvodem třeba připomenout základní výkladovou zásadu, podle níž je třeba podmínky kladené na srovnávací reklamu vykládat nejpříznivějším způsobem pro tuto reklamu.²⁴⁾ Zde Evropský soudní dvůr vychází z toho, že srovnávací reklama je prospěšná, neboť umožňuje objektivně poukázat na výhody jednotlivých výrobků a tím stimuluje konkurenci mezi poskytovateli výrobků a služeb, což je v zájmu spotřebitelů.

Evropský soudní dvůr dále naznačuje, že je v zásadě věcí svobodného rozhodnutí soutěžitele, jak bude při srovnávání postupovat, např. kolik srovnání provede (volba počtu srovnání). Srovnání se může týkat zejména i ceny, přičemž srovnání cen nemůže vést samo o sobě k diskreditaci nebo zlehčování soutěžitele, jehož ceny jsou vyšší.²⁵⁾ Není ani třeba srovnávat cenu nabízeného výrobku s průměrnou cenou nabízenou zadavatelem reklamy.²⁶⁾ Předmětem srovnání mohou být i výrobky nakoupené odlišnými distribučními kanály.²⁷⁾

Judikatura Evropského soudního dvora se vyjadřuje také k požadavku objektivity srovnání. Tento požadavek nelze vykládat tak, že by srovnávané výrobky a ceny zadavatele reklamy a jeho konkurentů musely být v reklamním poselství uvedeny výslovným a vyčerpávajícím způsobem. Je tedy přípustné srovnávat též obecnou úroveň cen dvou soutěžitelů uplatňovaných ohledně jejich srovnatelného sortimentu.²⁸⁾ Záleží ovšem na tom, zda s ohledem na daný druh výrobku může obecná úroveň cen představovat relevantní srovnávací kritérium; tak tomu může být např. u výrobků nakupovaných pravidelně, naopak nebude tomu tak u výrobků nakupovaných jednorázově, např. brýlí.²⁹⁾ Požadavek, aby bylo srovnáváno zboží nebo služby, jež slouží stejným potřebám nebo jsou zamýšleny pro stejný účel, nevyžaduje, aby předmětem srovnání nemohly být dva sortimenty výrobků posuzované jako celek, pokud jsou složeny ze srovnatelných výrobků.³⁰⁾ To platí zejména v odvětví velkých obchodů (hypermarketů), kde spotřebitel zpravidla uskutečňuje více nákupů k uspokojení svých běžných životních potřeb.

Na druhou stranu však srovnání obecných úrovní cen dvou konkurentů může mít klamavý charakter, zejména pokud reklamní poselství vzbuzuje mylný dojem, že se týkalo všech výrobků zadavatele reklamy, a nikoli pouze určitého vzorku, nebo pokud neidentifikuje srovnávané znaky nebo neinformuje příjemce o zdroji informací, u nějž je taková identifikace dostupná.³¹⁾

Dále věnuje judikatura pozornost také výkladu požadavku ověřitelnosti. Zde Evropský soudní dvůr zdůrazňuje, že by měl být zadavatel reklamy schopen přiměřenými prostředky prokázat správnost skutkových tvrzení obsažených v reklamě.³²⁾ To ovšem neznamená, že by byl povinen příslušné důkazy předložit pouze v rámci příslušného soudního nebo správního řízení. Zadavatel reklamy je povinen umožnit ověření správnosti jím uváděných údajů i přímo spotřebitelům, adresátům reklamního poselství. Musí proto v reklamním poselství uvést, jak lze snadno zjistit srovnávané údaje, aby mohli sami ověřit nebo nechat ověřit jejich správnost.³³⁾ Požadavek dostupnosti srovnávaných údajů však není natolik striktní, že by bylo nutné, aby spotřebitel mohl za každých okolností ověřit správnost uváděných údajů osobně (vždyť se v řadě případů jedná o údaje, jejichž posouzení vyžaduje odborné znalosti). Postačí proto, aby zadavatel reklamy uvedl, kde a jak se adresáti reklamy mohou snadno seznámit se srovnávanými údaji, aby je mohli ověřit buď sami, nebo mohli zajistit jejich ověření odborníkem.

POUŽITÍ ZNAČEK

Evropský soudní dvůr se ve své judikatuře konečně specificky zabýval také přípustností použití ochranných známek a jiných distinktivních označení ve srovnávací reklamě. Rovněž v tomto směru vychází výklad vstříc srovnávací reklamě. Již podle preambule směrnice může být nutné, má-li být srovnávací reklama účinná, identifikovat výrobky nebo služby konkurenta za použití jeho ochranné známky. Při použití ochranných známek konkurenta však nesmí dojít k vyvolání záměny, k diskreditaci nebo zlehčování ochranných známek konkurenta nebo k tomu, že by zadavatel reklamy nepoctivě těžil z dobrého jména konkurentovy známky.

Jinak ovšem Evropský soudní dvůr užití ochranné známky konkurenta ve srovnávací reklamě v zásadě připouští (toto užití může být legitimní, je-li to nezbytné pro informování veřejnosti o povaze výrobků nebo určení nabízených služeb).³⁴⁾ Evropský soudní dvůr dokonce poznamenává, že opomenutí uvést takové označení by mohlo za určitých okolností vést k tomu, že reklama bude pro spotřebitele klamavá.³⁵⁾ Zejména by za klamavý postup mohlo být považováno opomenutí uvést při srovnávání zboží označeného známkami s různým stupněm známosti ochrannou známku s vyšším stupněm známosti.³⁶⁾

Judikatura též připouští, aby při srovnávací reklamě bylo kromě názvu (obchodní firmy) konkurenta užito jeho logo a vyobrazení fasády jeho obchodu, jsou-li dodrženy podmínky stanovené komunitárním právem.³⁷⁾

Konečně judikatura umožňuje též srovnávání výrobků s označením původu s výrobky bez označení původu, ovšem opět pouze za předpokladu, že reklama protiprávně netěží z dobré pověsti označení původu. Paušální zákaz užívat označení původu konkurenta ve srovnávací reklamě by totiž znamenal, že by k protiprávnímu těžení z dobré pověsti již z povahy věci ani nemohlo dojít.³⁸⁾ Vždy je ovšem třeba posuzovat, zda je účelem užití označení původu pouze rozlišit mezi výrobky zadavatele reklamy a jeho soutěžitele, nikoli vyvolávání záměny nebo nepoctivé těžení z dobré pověsti označení původu.

V jednom z posledních rozsudků se pak Evropský soudní dvůr zabýval též situacemi, kdy dochází použitím ochranné známky ve srovnávací reklamě k porušení práv k ochranné známce. Podmínkou pro to, aby se vlastník ochranné známky mohl takovému užití bránit, přitom není, že takové užívání může zasahovat do základní funkce ochranné známky, tj. označování původu výrobků nebo služeb; o zásah do práv k ochranné známce může jít i tehdy, pokud se její užívání dotýká nebo může dotknout některé z jiných funkcí ochranné známky, např. funkce garanční, komunikační, investiční či reklamní.³⁹⁾ Zadavatel reklamy, který ve své srovnávací reklamě výslovně nebo nepřímo uvede, že je jeho výrobek imitací výrobku označeného všeobecně známou známkou, překračuje hranice dovolené srovnávací reklamy, a to bez ohledu na to, zda se reklamní sdělení týká imitace výrobku nesoucího chráněnou známku jako celku, nebo jen napodobení jeho charakteristické vlastnosti (v daném případě šlo o napodobení parfému).⁴⁰⁾

Komunitární právní úprava, a zejména velmi precizní judikatura Evropského soudního dvora, bude nepochybně vykonávat významný vliv na další vývoj české rozhodovací praxe ve věcech klamavé a srovnávací reklamy. Těžiště zájmu stran i soudů se bude zřejmě více přesouvat od klamavé reklamy ke srovnávací reklamě, se kterou se i u nás lze setkat čím dál častěji. (Bohužel ne vždy jde o srovnávací reklamu, jež by obstála ve světle požadavků komunitární úpravy a judikatury.)

V řadě případů, které by podle dosavadní praxe byly posuzovány z hlediska klamavé reklamy s případným závěrem, že se o klamavou reklamu nejedná s ohledem na použití dovolené reklamní nadsázky, bude třeba položit si otázku, zda tuto reklamu není třeba ve smyslu velmi širokého pojetí srovnávací reklamy v komunitární judikatuře kvalifikovat jako srovnávací reklamu.

Pokud o srovnávací reklamu půjde, bude třeba velmi pečlivě zvažovat, zda nepřekračuje hranice dovolené srovnávací reklamy, jak je vytyčuje výše citovaná komunitární judikatura. Čím dříve budou i naše soudy ve svých rozhodnutích formulovat zobecnitelná pravidla, jak si soutěžitelé mohou či mají počínat ve srovnávací reklamě, tím méně sporů bude v této oblasti vznikat.

Poznámky:

¹⁾ Rozsudek Evropského soudního dvora ve věci 79/83 Dorit Harz proti Deutsche Tradax GmbH, Rec. 1984, str. 01921, srov. též rozsudek Evropského soudního dvora ve věci 80/86 Kolpingshuis Nijmegen BV, Rec. 1987, str. 3969 aj.

²⁾ Z této definice vychází i definice reklamy obsažená v § 1 odst. 2 zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů.

³⁾ "Ustanovení § 2 (1) Kdo veřejně učiní nebo rozšiřuje o poměrech vlastního nebo cizího podniku údaje, které jsou způsobilé oklamati a zjednati tím podniku tomu na úkor jiných soutěžitelů přednost při soutěži, může býti žalován, aby se zdržel těchto údajů a odstranil závadný stav. (2) Náležejí sem zejména údaje o jakosti a množství zboží nebo výkonu, o pramenech nákupních, místech a poměrech odbytových, poměrech majetkových a úvěrových, o způsobu výroby nebo stanovení cen zboží nebo výkonů, o výrobních nebo obchodních metodách, o vyznamenáních nebo oprávněních, osobních poměrech, trvání neb rozsahu podniku, o podnětu, příčině nebo účelu prodeje nebo výkonu nebo o stavu zásob. Údajem rozumí se i vyobrazení nebo jakékoli zařízení, která má slovní, písemný nebo tištěný údaj nahraditi a je k tomu způsobilé. (3) Při posuzování, zdali údaj je způsobilý oklamati, dlužno přihlížeti i k dodatkům (např. "druh", "typ", "způsob" apod.), výpustkám, zkratkám, jakož i k zevnější úpravě. Způsobilé oklamati mohou být i údaje správné, hledíc k jejich zvláštní úpravě. (4) Veřejně byl učiněn údaj i tehdy, stal-li se ve sděleních pro větší okruh osob, zejména v nápisech na zboží nebo jeho obalech, ve vyhláškách, obchodních oběžnících, cenících a tiskopisech. (5) Věděl-li jednající nebo musil-li vědět, že údaje jeho jsou způsobilé oklamati a zjednati tím soutěžiteli na úkor jiných soutěžitelů přednost při soutěži, může býti žalován i o náhradu škody. (6) O údajích nesoucích se k původu zboží platí ustanovení o nesprávném označování původu zboží (§ 4 - § 9)."

⁴⁾ Srov. např. již článek prof. Petra Hajna O klamavé reklamě, Právo a podnikání 8/1993.

⁵⁾ Rozsudek Nejvyššího soudu ČSR Rc 11396/32 R I 1052/31 (Vážný 1932, Rozhodnutí, XIV.a: 132).

⁶⁾ JUDr. Leopold Hamann: Nekalá soutěž, Praha 1930, str. 29.

⁷⁾ Rozsudek Nejvyššího soudu ČR 32 Odo 229/2006.

⁸⁾ Tamtéž.

⁹⁾ Rozsudek Nejvyššího soudu ČR 23 Cdo 2749/2008.

¹⁰⁾ Viz rozsudek citovaný v poznámce č. 5.

¹¹⁾ Rozsudek Nejvyššího soudu ČSR (Rc) Rv I 1850/37, č. Vážného sbírky 16579/1937.

¹²⁾ V reklamě se uvádělo: "Stanice po celé zemi může míti majitel automobilu. [...] Ani ten, kdo si zaplatí zvláštní vlak, nemůže jeti jinde než po kolejích. [...] Majitel vozu "Aero" má ve svém automobilu 3 až 5 sedadel I. třídy a platí na benzín méně než za jediný lístek třetí třídy." A dále: "Jezděte v první třídě. Ve vlacích i na parnících liší se I. třída od ostatních nadbytkem místa, pohodlnými křesly, elegancí, výpravou a menším návalem. Porovnejte prosím zařízení I. třídy s výpravou vozu Aero 30. Nadbytek místa, příjemná sedadla, elegance, rychlost expresu, vlastní jízdní řád, vlastní volba společnosti, nezávisle výběr cíle a zastávek, nový vůz Aero 30 Vám prokáže radosti a služby vlastního exklusivního silničního expresu."

¹³⁾ Viz k tomu rozsudek ESD ve věci C-381/05 z 19. dubna 2007, De Landtsheer Emmanuel SA ca Comité interprofessionnel du Vin de Champagne, Veuve Clicquot Ponsardin SA, odst. 31, kde se ESD vyjadřuje k soutěžnímu vztahu mezi zadavatelem reklamy a podnikem, který je identifikován v reklamním sdělení, a vyslovuje názor, že existence tohoto vztahu nemůže být stanovena nezávisle na zboží či službách, které tento podnik nabízí.

¹⁴⁾ Rozsudek Vrchního soudu v Praze čj. R 3 Cmo 91/97.

¹⁵⁾ Rozsudek Nejvyššího soudu ČSR Rv II 27/31, č. Vážného sbírky 11541/1932.

¹⁶⁾ Rozsudek Nejvyššího soudu ČSR Rv I 954/31, č. Vážného sbírky 11987/1932.

¹⁷⁾ Rozsudky Nejvyššího správního soudu ČR 7 As 48/2008-72, 9 As 84/2008, 7 As 50/2008 aj.

¹⁸⁾ K tomu z naší literatury srov. Petr Hajn: K rozhodovací praxi Evropského soudního dvora, Právní fórum 2/2004, str. 72 a násl.

¹⁹⁾ Viz k tomu judikáty citované shora pod pozn. 1.

²⁰⁾ Rozsudek Evropského soudního dvora ve věci C-112/99 z 25. října 2001 Toshiba Europe GmbH et Katun Germany GmbH, odst. 31.

²¹⁾ Rozsudek ESD ve věci C-381/05 z 19. dubna 2007 De Landtsheer Emmanuel SA ca Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne, Veuve Clicquot Ponsardin SA, výrok 1.

²²⁾ Rozsudek Evropského soudního dvora ve věci C-44/01 z 8. dubna 2003 Pippig Augenoptik GmbH & Co. KG et Hartlauer Handelsgesellschaft mbH, Verlassenschaft nach dem verstorbenen Franz Josef Hartlauer, odst. 43.

²³⁾ Tamtéž, odst. 44.

²⁴⁾ Rozsudek Evropského soudního dvora ve věci C-112/99, odst. 37.

²⁵⁾ Rozsudek Evropského soudního dvora ve věci C-44/01, odst. 80.

²⁶⁾ Tamtéž, odst. 81.

²⁷⁾ Tamtéž, odst. 61 a 65.

²⁸⁾ Rozsudek Evropského soudního dvora ve věci C-356/04 z 19. září 2006, Lidl Belgium GmbH & Co. KG ca Etablissementen Franz Colruyt NV, odst. 47 a 51.

²⁹⁾ Tamtéž, odst. 53.

³⁰⁾ Tamtéž, odst. 28.

³¹⁾ Tamtéž, odst. 85.

³²⁾ Tamtéž, odst. 68.

³³⁾ Tamtéž, odst. 71.

³⁴⁾ Rozsudek Evropského soudního dvora ve věci C-112/99, odst. 34.

³⁵⁾ Rozsudek Evropského soudního dvora ve věci C-44/01, odst. 52.

³⁶⁾ Tamtéž, odst. 53 a 56.

³⁷⁾ Tamtéž, odst. 83 a 84.

³⁸⁾ Rozsudek Evropského soudního dvora ve věci C-381/05, odst. 65, 66, 67.

³⁹⁾ Rozsudek Evropského soudního dvora Evropského soudního dvora ve věci C-487/07 z 18. června 2009, L#234#Oréal SA, Lancôme parfums et beauté & Cie SNC, Laboratoire Garnier & Cie ca Bellure NV, Malaika Investments Ltd, Starion International Ltd, odst. 5 a 58.

⁴⁰⁾ Tamtéž, odst. 75 a 76.

Karel Čermák jr.
advokát, Praha