Základní principy upravující právní rámec svobody usazování obsahuje Smlouva o založení Evropského společenství (dále jen "Smlouva") a dále je rozvíjí sekundární právo a především judikatura Evropského soudního dvora. Základním ustanovením upravujícím svobodu usazování je čl. 43 Smlouvy, který říká, že: "... jsou zakázána omezení svobody podnikání pro příslušníky jednoho členského státu na území státu druhého. Stejně tak jsou zakázána omezení při zřizování poboček, zastoupení nebo dceřiných společností státními příslušníky členských států, kteří jsou usazeni v kterémkoli členském státě.

Svoboda podnikání zahrnuje právo zahajovat a provozovat samostatnou výdělečnou činnost, jakož i zřizovat a řídit podniky, zejména společnosti ve smyslu článku 48 pododstavec 2 za podmínek stanovených pro vlastní příslušníky právem států, kde dochází k podnikání, pokud ustanovení kapitoly o pohybu kapitálu nestanoví jinak."

POJEM "USAZOVÁNÍ"

Samotná definice pojmu usazování není ve Smlouvě obsažena, dá se ale vyvodit z judikatury Evropského soudního dvora. Usazováním se rozumí "výkon hospodářské činnosti prostřednictvím stálého zařízení (podniku) v jiném členském státě na neurčitou dobu."2)

Usazování zahrnuje jak zahájení podnikání v jiném členském státě (např. založení podniku či pobočky), tak samotný výkon samostatně výdělečné činnosti na území jiného členského státu. Koncept usazování ve smyslu Smlouvy je tedy velice široký a umožňuje oprávněným osobám participovat na ekonomickém životě členského státu odlišného od státu původu. Základním znakem svobody usazování, který ji odlišuje např. od volného pohybu služeb, je stálá a kontinuální báze, tj. začlenění osoby využívající této svobody do hospodářského života státu usazení.

OSOBY OPRÁVNĚNÉ ZE SVOBODY USAZOVÁNÍ

Fyzické osoby

Profitovat z ustanovení Smlouvy o svobodě usazování a dovolávat se jich mohou pouze osoby z této svobody oprávněné. Ze znění článku 43 Smlouvy jasně vyplývá, že jimi jsou především fyzické osoby, které jsou státními příslušníky členských států Evropského společenství. Aby se fyzická osoba mohla dovolat svobody usazování, postačí, je-li státním příslušníkem některé členské země ES.

Právnické osoby

Čl. 48 Smlouvy3) staví na roveň fyzickým osobám osoby právnické, přesněji řečeno společnosti, které zároveň vymezuje, a rozšiřuje tak působnost ustanovení o svobodě usazování i na ně. Komunitárně právní pojem "společnost" ve smyslu čl. 48 odst. 2 Smlouvy zahrnuje všechny hospodářsky činné subjekty, které nejsou fyzickými osobami a jsou založené podle občanského nebo obchodního práva včetně společností družstevních, jakož i jiné právnické osoby veřejného nebo soukromého práva, které jsou společnostmi výdělečnými.4) To ovšem neznamená, že musejí být nutně společnostmi generujícími zisk, postačí, je-li výdělečná činnost jejich cílem, nebo alespoň jedním z cílů. Pod pojem společnosti tedy nebudou v žádném případě spadat subjekty, které sledují pouze kulturní, vědecký, pedagogický, sportovní, charitativní či náboženský účel a nebudou tak osobami, které by mohly využívat svobody usazování.

Jak české (neoficiální) překlady Smlouvy,5) tak např. také oficiální německá verze hovoří v čl. 48 odst. 2 o "jiných právnických osobách" a implikují tak závěr, že za společnosti je třeba považovat pouze subjekty, které mají podle národního právního řádu právní subjektivitu. Především v německé literatuře se však velice často objevuje názor, že komunitární pojem "společnost" zahrnuje také "útvary", které právní subjektivitu nemají.6) Jako příklad se většinou uvádějí německé "Gesellschaft des bürgerlichen Rechts", "Offene Handelsgesellschaft" či "Partnerschaftsgesellschaft". Zde je však třeba opatrnosti, neboť koncepce právnických osob a právní subjektivity se v jednotlivých členských státech liší. Všechny výše uvedené německé "společnosti" totiž mají zákonem či judikaturou výslovně přiznánu alespoň částečnou právní subjektivitu.7) Názory výše zmíněných německých autorů, že pojem "společnost" zahrnuje také entity bez právní subjektivity, tedy nelze paušálně aplikovat na podmínky českého právního řádu, např. na sdružení ve smyslu § 829 a násl. občanskéhozákoníku, které dle výslovného znění zákona není právnickou osobou.

Pojem "společnost" dle čl. 48 odst. 2 Smlouvy tedy zahrnuje všechny "útvary" odlišné od fyzických osob, které jsou dle právního řádu, dle kterého byly založené, nositeli práv a povinností a které sledují výdělečný účel.

ČESKÉ "SPOLEČNOSTI"

Vzhledem k tomu, že všechny obchodní společnosti dle § 56 odst. 1 obchodního zákoníku jsou právnickými osobami založenými "za účelem podnikání", přičemž podnikáním se dle § 2 odst. 1 obchodního zákoníku rozumí soustavná činnost vykonávaná samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost "za účelem dosažení zisku", jsou všechny "české" obchodní společnosti, tj.:

- veřejná obchodní společnost,

- komanditní společnost,

- společnost s ručením omezeným a

- akciová společnost,

zásadně společnostmi ve smyslu čl. 48 Smlouvy.8) Výjimku z výše uvedeného může tvořit pouze akciová společnost či společnost s ručením omezeným, pokud by byly založené za jiným účelem než je podnikání. Tuto možnost jim obchodní zákoník poskytuje (§ 56, obch. zák.).

S ohledem na § 221 odst. 1 obchodního zákoníku bude společností ve smyslu čl. 48 odst. 2 Smlouvy rovněž družstvo, pokud bylo založeno za účelem podnikání. Společností ve smyslu komunitárního práva jsou rovněž státní podniky, neboť jsou právnickými osobami provozujícími podnikatelskou činnost.9)

Již výše bylo zmíněno sdružení dle § 829 a násl. občanského zákoníku. Vzhledem k mému názoru, že společností dle čl. 48 Smlouvy mohou být pouze takové "útvary", které jsou, dle práva, kterým se řídí, nositeli práv a povinností, nelze sdružení považovat za společnost v komunitárně právním smyslu.

Samozřejmě nejsou vyloučeny ani jiné subjekty veřejného či soukromého práva, pokud mají právní subjektivitu a jejich účelem nebo alespoň jedním z účelů je dosahování zisku.

SPOLEČNOSTI OPRÁVNĚNÉ ZE SVOBODY USAZOVÁNÍ

Stejně jako čl. 43 Smlouvy stanoví občanství některého členského státu jako podmínku svobody usazování fyzických osob, stanoví čl. 48 odst. 1 Smlouvy kritéria pro určení "příslušnosti" společnosti k právnímu řádu některého z členských sátu a tím příslušnosti k Evropskému společenství. Svoboda usazování se totiž nevztahuje na všechny výše popsané subjekty sledující výdělečný účel (společnosti), nýbrž pouze na ty společnosti, které splňují podmínky stanovené v odst. 1 čl. 48 Smlouvy, tj.:

- jsou založené podle práva některého členského státu a zároveň

- mají uvnitř Společenství buď:

- své "sídlo" (tj. místo formálně uvedené ve stanovách/zakládací listině/společenské smlouvě společnosti) nebo

- svou "ústřední správu" (tj. místo, na kterém přijímají orgány společnosti podstatná rozhodnutí) nebo

- hlavní "místo své podnikatelské činnosti" (tj. těžiště hospodářské činnosti, místo, na kterém se nachází hlavní personální a věcné prostředky společnosti), přičemž všechna tři uvedená kritéria jsou si rovna.

OBSAH SVOBODY USAZOVÁNÍ

Rozsah svobody usazování je primárně upraven v již výše citovaném čl. 43 Smlouvy a zahrnuje především právo zahajovat a provozovat samostatnou výdělečnou činnost v jiném členském státě stejně jako právo zřizovat podniky, pobočky či dceřiné společnosti na území jiného členského státu za podmínek stanovených pro vlastní státní příslušníky, tj. zjednodušeně řečeno právo zvolit si místo svého podnikání. Podle toho, o jakou formu usazení se jedná, rozlišujeme:

- primární usazování, tj. zřízení primárního provozu10) a dále pak

- sekundární usazování, tj. zřizování zastoupení, poboček a dceřiných společností.

S ohledem na rozdíl mezi fyzickými a právnickými osobami, spočívající již v jejich samé podstatě, není rozsah (primární) svobody usazování u obou skupin stejný, přestože článek 48 Smlouvy staví společnosti fyzickým osobám na roveň.

PRIMÁRNÍ USAZOVÁNÍ

Primární svobodou usazování se rozumí možnost státních příslušníků jednoho členského státu "usadit" se v jiném členském státě za účelem provozování trvalé hospodářské činnosti, tj. zřídit v tomto státě své hlavní sídlo.

Primární svoboda usazování má u fyzických osob dvě podoby:

- zřízení místa podnikání (sídla) v určitém členském státě, a

- přeložení místa podnikání do jiného členského státu,

což v praxi znamená, že fyzická osoba může svobodně zahájit svou podnikatelskou činnost v některém z členských států, kde si zřídí svou provozovnu a v případě, že uzná za vhodné, může toto místo svého podnikání přeložit do kteréhokoliv jiného členského státu.

U společností je tomu jinak. Co se týče varianty "zřízení sídla v určitém členském státě", pak je tato u společností již z jejich podstaty vyloučena. Společnosti totiž většinou vznikají až zápisem do určitého, národním právním řádem určeného rejstříku (např. obchodní rejstřík v případě obchodních společností dle obchodního zákoníku) a až tímto okamžikem nabývají právní subjektivitu. Sídlo společnosti je však většinou určeno již v zakládacích dokumentech. Nejsou to tedy společnosti samy, které určují místo svého sídla, nýbrž to jsou jejich zakladatelé, které je třeba zásadně považovat za právní subjekty odlišné od samotných společností. Zakladatelé založením společnosti realizují vlastní práva vyplývající ze základních svobod, a to buď ze svobody usazování či případně z volného pohybu kapitálu, je-li založení společnosti pro zakladatele v první řadě investicí do cenného papíru. Z toho vyplývá, že společnost sama o sobě nemá primární svobodu usazování v tom smyslu, že by si mohla sama zřídit své sídlo.

Co se týče druhé varianty realizace primární svobody usazování společností, tedy "přeložení sídla", pak tuto formu ještě dnes omezují překážky vyplývající z vnitrostátních právních řádů. Právní řády mnohých členských států vyžadují, aby při přeložení sídla byla společnost ve "státě původu" řádně zrušena a následně byla ve státě, do kterého hodlá své sídlo přeložit, znovu založena.11) V konečném důsledku tak nedojde k vlastnímu přeložení sídla při současném zachování právní subjektivity společnosti, ale k zániku společnosti a jejímu znovuzaložení v jiném členském státě. Dojde-li však k zániku společnosti a jejímu znovuzaložení, pak již samozřejmě nehovoříme o primární usazovací svobodě dané společnosti, neboť (minimálně v případě jejího nového založení) to není společnost sama, kdo toto právo realizuje (viz výše).

Jiné právní řády sice přeložení sídla do jiného státu při zachování právní subjektivity společnosti připouštějí, avšak pouze za splnění určitých podmínek, stanovených především daňovými předpisy.

Některé členské státy oproti tomu požadují, aby společnosti, které si do nich hodlají přeložit své sídlo, přizpůsobily "strukturu" místnímu právnímu řádu nebo minimálně změnily stanovy a uvedly je do souladu s národním právním řádem státu, do kterého sídlo přesouvají.12)

V českém právním řádu je možnost přemístění sídla upravena ve vztahu k obchodním společnostem v § 26 obchodního zákoníku, podle kterého sice má právnická osoba, založená podle práva cizího státu za účelem podnikání, právo přemístit sídlo na území České republiky, stejně jako má česká právnická osoba právo přemístit své sídlo z České republiky do zahraničí, avšak obojí pouze pokud to umožňuje mezinárodní smlouva, která je pro Českou republiku závazná, či v případech a za podmínek stanovených právem Evropských společenství či zvláštním zákonem. Český právní řád tedy možnost přemístění sídla jak z České republiky, tak do České republiky obecně připouští, aniž by však stanovil podmínky tohoto přemístění, kdy přípustnost přemístění sídla a úpravu podmínek přenechává mezinárodním smlouvám či právu Evropského společenství.

Překážky a omezení přemístění sídla pak bezpochyby představují ve vztahu ke svobodě usazování omezující opatření. Bylo jen otázkou času, kdy se tato problematika dostane k Evropskému soudnímu dvoru. Stalo se tak v případě rozhodování o předběžné otázce v řízení 81/87 (Daily Mail and General Trust PLC). Britské právo společností totiž dovoluje společnostem založeným podle britského práva a mají své sídlo ve Velké Británii, přeložit vedení společnosti do jiného státu, aniž by ztratily svou právní subjektivitu nebo svou vlastnost společnosti britského práva, avšak jen se souhlasem ministerstva financí. Společnost Daily Mail and General Trust PLC požádala o souhlas s přeložením sídla vedení své společnosti do Nizozemska. Po dlouhých vyjednáváních s ministerstvem financí podala společnost žalobu, ve které tvrdila, že články 43 a 48 Smlouvy jí dávají právo přeložit sídlo vedení společnosti do jiného členského státu bez předchozího souhlasu nebo právo takový souhlas obdržet bez jakýchkoliv podmínek. Příslušný soud se obrátil v rámci prejudiciálního řízení na Evropský soudní dvůr s otázkou, zda čl. 43 a čl. 48 Smlouvy dávají společnosti založené podle práva některého členského státu a v tomto státě má své sídlo, právo přeložit sídlo do jiného členského státu.

V odpovědi Evropský soudní dvůr konstatoval, že články 43 a 48 Smlouvy neposkytují při současném stavu komunitárního práva společnostem právo přeložit sídlo z jednoho členského státu do jiného při zachování si právní subjektivity a vlastnosti společnosti členského státu svého založení a rozdílnost úprav v jednotlivých členských státech je třeba akceptovat. Společnosti totiž využívají svobody usazování v zásadě zakládáním agentur, poboček a dceřiných společností, jak výslovně předvídá čl. 43 odst. 1 Smlouvy. Rozdíly, které právní řády členských států vykazují s ohledem na možnosti a případně podmínky přeložení oficiálního či skutečného sídla společnosti z jednoho členského státu do jiného, jsou problémem, který není ustanoveními o svobodě usazování řešen a vyžaduje řešení cestou vnitrostátních předpisů či uzavření mezinárodní smlouvy, předvídané v čl. 293 Smlouvy. Taková smlouva však nebyla do dnešního dne uzavřena.

Společnosti tedy nemají při současném stavu komunitárního práva a jeho výkladu Evropským soudním dvorem právo přeložit své sídlo do jiného členského státu a nemají tak, na rozdíl od fyzických osob, primární svobodu usazování.

SEKUNDÁRNÍ SVOBODA USAZOVÁNÍ

Sekundární svoboda usazování zahrnuje právo zřizovat v jiném členském státě:

- dceřiné společnosti, či

- zastoupení a pobočky.

Dceřiné společnosti jsou samostatnými právními subjekty, které však pravidelně určitým způsobem řídí mateřská (zahraniční) společnost. Oproti tomu jsou pobočky právně nesamostatné subjekty, tj. nemají právní subjektivitu, ale lze říci, že mají určitou "místní" samostatnost, navenek samostatné vedení a vlastní účetnictví.

Dceřiná společnost zahraniční mateřské společnosti je z pohledu národního práva vždy vlastní společnost státu, ve kterém má dceřiná společnost sídlo, která podléhá místním předpisům upravujícím založení a zápis do příslušného obchodního rejstříku. Zde většinou k problémům spočívajícím v omezení svobody nedochází.

Jinak je tomu u poboček zahraničních právnických osob, kdy se některé členské státy opakovaně snažily omezit zakládání poboček tzv. formálně zahraničních společností.13)

Nejznámějším případem je v této souvislosti věc "Centros".14) Společnost Centros Ltd. (dále jen "Centros") byla jako společnost s ručením omezeným založena dvěma dánskými občany ve Velké Británii. Britské právo, na rozdíl od práva dánského, nepodmiňuje založení společnosti s ručením omezeným žádným základním kapitálem. Od svého založení nevyvíjela Centros na území Velké Británie žádnou činnost. Požádala však o registraci své pobočky v Dánsku, což bylo příslušným dánským orgánem odmítnuto se zdůvodněním, že Centros, která od svého založení nevyvíjela žádnou hospodářskou činnost ve Velké Británii, obchází národní dánské předpisy, především pak ty týkající se zaplacení základního kapitálu. Z toho dánský orgán dovodil, že Centros nezamýšlí zřídit v Dánsku pobočku, nýbrž fakticky své hlavní sídlo.

Dánské úřady dále namítaly, že dánští zakladatelé se nemohou dovolávat příslušných ustanovení o svobodě usazování, neboť jejich jednání mělo jediný účel, a to obejít dánské národní právo o zřizování společností s ručením omezeným, což představuje zneužití ustanovení o svobodě usazování.

Dle judikatury Evropského soudního dvora není dovolené podvodné a zneužívající odvolávání se na právo Evropského společenství a členské státy jsou oprávněné přijmout opatření, která mají zabránit tomu, aby se jejich státní příslušníci vyhnuli uplatnění národních právních předpisů zneužitím možností poskytnutých Smlouvou. Národní soudy pak mohou za takových okolností a na základě objektivních kritérií v jednotlivých případech přihlédnout ke zneužití či podvodnému jednání subjektů a případně odmítnout jejich dovolávání se na právo Evropského společenství, avšak zároveň musí při posuzování tohoto jednání brát v úvahu účel příslušných ustanovení Smlouvy.

V tomto případě však Evropský soudní dvůr jasně konstatoval, že zneužití svobody usazování nepředstavuje samo o sobě takové jednání, kdy státní příslušník jednoho členského státu založí společnost v tom členském státě, jehož předpisy mu dávají větší volnost a jsou pro něj výhodnější, a následně založí pobočku v jiném členském státě a hospodářskou činnost vykonává výlučně v něm. Proto stát, ve kterém je pobočka zřízena, nesmí odmítnout aplikovat na tuto společnost komunitární předpisy o svobodě usazování a tak nemůže odmítnout zapsat pobočku společnosti založené dle práva jiného státu a mající v tomto státě své sídlo pouze s odůvodněním, že důvodem tohoto jednání bylo vyhnout se aplikaci vnitrostátních právních předpisů, např. těch o minimálním základním kapitálu.

Lze tedy konstatovat, že v případě, že členský stát odmítne zapsat pobočku společnosti, která má sídlo v jiném členském státě, pak brání této společnosti ve výkonu jejích práv vyplývajících z čl. 43 a 48 Smlouvy a takové jednání omezuje výkon svobod zaručených zmíněnými ustanoveními Smlouvy.

Porovnáme-li si nyní závěry Evropského soudního dvora vyjádřené ve věci Daily Mail and General Trust a ve věci Centros, nabízí se otázka, zda Evropský soudní dvůr nechápe pojem "sídla" příliš formálně. V rozsudku ve věci Centros Evropský soudní dvůr uvedl, že není možné odmítnout zapsat pobočku společnosti, která ve státě svého (oficiálního) sídla nevykonává žádnou činnost a veškerou hospodářskou činnost hodlá vykonávat právě ve státě, ve kterém zřizuje pobočku. Je pravdou, že se v tomto případě jednalo o otevření pobočky a nikoliv o přeložení sídla společnosti. Toto pojetí však nebere ohled na to, že pod pojmem "sídlo" není možné chápat pouze "oficiální" sídlo, tj. sídlo dle stanov společnosti, nýbrž též místo, odkud se společnost skutečně vede. Toto chápání bez zřejmého důvodu rozlišuje mezi v podstatě neexistujícím právem na primární usazení společností na jedné straně a prakticky neomezeným právem na sekundární usazování na straně druhé. Není možné přehlédnout, že poskytnutím tak široké svobody v oblasti zřizování poboček, které pak ostatně mají velmi málo společného se skutečnými pobočkami v běžném slova smyslu, je umožněno nebrat v potaz právní předpisy o přeložení sídla, ať již oficiálního či skutečného, do zahraničí, k jejichž vydání jsou v důsledku chybějící harmonizace oprávněny členské státy. V tomto případě by stačilo, aby společnost, která hodlá přeložit sídlo do jiného členského státu, v něm založila pobočku, ve které pak může soustředit celé své podnikání.

ROZSAH SVOBODY USAZOVÁNÍ

Jak již bylo uvedeno výše, dává svoboda usazování oprávněným osobám právo zvolit si místo svého podnikání a založit si ve vybraném členském státě svůj stálý závod, tj. v případě společností pobočku či dceřinou společnost. Samozřejmě že tato svoboda není neomezená, neboť při usazování se v kterémkoliv státě je třeba respektovat právní předpisy tohoto státu (např. předpisy týkající se zakládání dceřiných společností, poboček, získávání živnostenských oprávnění apod.).

Jednotlivé členské státy však musejí při přijímání vnitrostátních předpisů respektovat komunitární právo a (v souvislosti se svobodou usazování) především zákaz diskriminace a zákaz omezujících opatření, určujících rozsah svobody usazování. Když je národní právní úprava nerespektuje, jde o porušení komunitárního práva a každá osoba oprávněná ze svobody usazování se může dovolávat přímo čl. 43 Smlouvy.

ZÁKAZ DISKRIMINACE

Článek 43 Smlouvy zakotvuje zákaz diskriminace na základě státní příslušnosti, respektive příkaz stejného zacházení se státními příslušníky jiných členských států jako s vlastními státními příslušníky.

Rozlišuje se diskriminace zjevná a skrytá.

O zjevné (přímé) diskriminaci hovoříme tehdy, pokud vnitrostátní právní úprava výslovně odkazuje na státní příslušnost. Zákaz zjevné diskriminace je absolutní. Neplatí pouze tehdy, pokud je určitá činnost vyňata z okruhu svobody usazování, což je konkrétně v případě čl. 45 Smlouvy (činnosti spjaté s výkonem veřejné moci) a v případech, kdy tak Smlouva výslovně stanoví v čl. 46 (možnost stanovit zvláštní režim pro cizí příslušníky z důvodu veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti a ochrany zdraví).

Skrytou diskriminaci představuje oproti tomu taková vnitrostátní úprava, která se sice neodvolává výslovně na státní příslušnost, proto se formálně uplatní stejně na příslušníky všech členských států Evropského společenství, avšak týká se převážně pouze vlastních či pouze cizích státních příslušníků. Tak je tomu typicky např. pokud se odkazuje na bydliště nebo jazykové znalosti či jinou skutečnost, kdy podmínky této úpravy splňují převážně pouze vlastní státní příslušníci či pouze příslušníci jiných členských států. S vlastními státními příslušníky a příslušníky ostatních členských států se tak formálně zachází stejně, avšak podmínky právní úpravy splňuje pouze jedna skupina. Obdobně jako zjevná diskriminace je i skrytá diskriminace zakázaná. V tomto případě ale nelze za diskriminaci považovat odlišné zacházení se státními příslušníky jiných členských států, pokud je ospravedlněno věcnými důvody, a je přiměřené.

Zjednodušeně se dá říci, že o diskriminaci nejde tehdy, pokud je rozdílné zacházení ve veřejném zájmu a je objektivně smysluplné. Oproti tomu diskriminací je rozdílné zacházení, které je svévolné.

Zákaz diskriminace tvořící součást základních svobod nemá horizontální účinek, což znamená, že tento zákaz chrání oprávněné osoby pouze proti diskriminačním opatřením členských států, nikoliv již proti diskriminaci soukromoprávních subjektů. Něco jiného platí v případě, že se diskriminační jednání dá přičíst státu. Postupně Evropský soudní dvůr uznal i přímý horizontální účinek zákazu diskriminace, avšak pouze vůči spolkům a profesním organizacím. Zákazu diskriminace se tedy nelze dovolat přímo vůči soukromoprávnímu diskriminujícímu subjektu. Ze smlouvy však lze vyvodit povinnost státu zajistit, aby k takové diskriminaci nedocházelo. Čl. 10 Smlouvy totiž ukládá členským státům povinnost učinit veškerá vhodná obecná i zvláštní opatření k plnění závazků, které vyplývají ze Smlouvy nebo jsou důsledkem činnosti orgánů Společenství a usnadňovat mu plnění jeho úkolů. Z tohoto článku lze vyvodit povinnost členských států zajistit, aby nedocházelo k diskriminaci cizích státních příslušníků soukromoprávními subjekty podléhajícími jejich jurisdikci. Pokud bychom přijali tuto hypotézu, bylo by možné, aby se jedinec, poškozený diskriminačním jednáním jiného soukromoprávního subjektu, domáhal náhrady škody po státu, který nezajistil zákaz diskriminačního jednání, avšak samozřejmě pouze v případě, že by národní právní řád ochranu proti tomuto diskriminačnímu jednání neposkytoval. Je samozřejmě otázkou, jak by se k takovému přístupu postavil Evropský soudní dvůr.

Ze zákazu diskriminace a povinnosti rovného zacházení pak v případě svobody usazování vyplývá, že oprávnění ze svobody usazování mají právo zahajovat a vykonávat samostatnou výdělečnou činnost za stejných podmínek, jako vlastní státní příslušníci (např. právo zakládat společnosti, uzavírat smlouvy, podílet se na výběrových řízeních, získávat nejrůznější povolení, nabývat vlastnictví, stejně jako mají právo na stejné zacházení v daňových otázkách).

ZÁKAZ OMEZUJÍCÍCH OPATŘENÍ

Ze znění čl. 43 Smlouvy by se mohlo zdát, že rovné zacházení s vlastními a cizími státními příslušníky (tj. zákaz diskriminace) je primárním požadavkem tohoto ustanovení, a proto se oprávněné osoby nemohly odvolávat na tento článek, pokud se na ně aplikovala stejná pravidla jako pro státní příslušníky státu usazení. Tento výklad byl zpočátku podpořen některými rozhodnutími Evropského soudního dvora.15)

Přestože zákaz diskriminace představuje důležitý aspekt svobody usazování spočívající v tom, že s příslušníkem jednoho členského státu usazeným v jiném členském státě se musí v zásadě jednat stejně jako s vlastním státním příslušníkem, Evropský soudní dvůr šel postupně dál v duchu své judikatury v oblasti volného pohybu zboží a služeb a nakonec deklaroval, že rovněž "nediskriminační překážky" svobody usazování jsou za určitých okolností zakázány. Důvodem, proč Evropský soudní dvůr dlouho čl. 43 Smlouvy vykládal pouze ve smyslu zákazu diskriminace, na rozdíl od ustanovení týkajících se volného pohybu zboží či volného pohybu služeb, u kterých zákaz nediskriminačních omezujících opatření formuloval mnohem dříve, je možná skutečnost, že v případě svobody usazování se oprávněné osoby, na rozdíl od osob využívajících volného pohybu zboží a služeb, trvale začleňují do hospodářského života a společnosti hostitelského státu. Proto se neshledal důvod, proč by pro tyto osoby měl platit jiný režim než pro vlastní státní příslušníky a povinnost stejného zacházení byla shledávána dostačující. Následně však Evropský soudní dvůr svou judikaturu změnil a uznal všeobecný zákaz omezujících opatření i pro svobodu usazování, neboť ani zde vždy k plnému uskutečnění svobody usazování nestačí pouhé uplatňování zákazu diskriminace. Každý stát je totiž v případě chybějící komunitární úpravy oprávněn stanovit pravidla pro výkon určité činnosti. Také takové předpisy však mohou znamenat překážku vnitřního trhu, především liší-li se stát od státu. Proto Evropský soudní dvůr deklaroval, že pouhý zákaz diskriminace a povinnost stejného zacházení nestačí k dosažení příslušných svobod a stanovil další požadavky na vnitrostátní úpravu.

Zákaz omezujících opatření formuloval Evropský soudní dvůr nejprve pro oblast zakládání poboček v jiném členském státě, když prohlásil za neslučitelnou s právem Evropského společenství vnitrostátní právní úpravu, která sice platila stejně jak pro vlastní státní příslušníky, tak pro příslušníky ostatních členských států a neměla tak diskriminační charakter, avšak ve svém důsledku bránila zakládání poboček a tím i samotné svobodě usazování státních příslušníků jiných členských států. Konkrétně šlo o případ "Klopp",16) kdy byl německému právníkovi odmítnut zápis do pařížské advokátní komory z toho prostého důvodu, že již měl svou advokátní kancelář v jiném členském státě. Předpisy pařížské advokátní komory, aplikované stejně na francouzské i cizí státní příslušníky, totiž stanovily, že advokát může mít pouze jednu kancelář. Přes tento nepochybně rovný přístup k vlastním i cizím státním příslušníkům Evropský soudní dvůr konstatoval, že přestože je na členském státě, aby upravil výkon určité profese na svém území, není možné po advokátovi, který má zájem vykonávat svou profesi v tomto státě, požadovat, aby měl v rámci Společenství pouze jednu kancelář, neboť čl. 43 Smlouvy výslovně garantuje právo založit více než jedno místo podnikání na území Společenství a obecný zákaz zřizování poboček odporuje základní myšlence (sekundární) svobody usazování.17)

Evropský soudní dvůr postupně svou interpretaci čl. 43 Smlouvy rozšiřoval ve smyslu všeobecného zákazu omezujících opatření. Tak ve věcech "Wolf,"18) "Stanton"19) a "Kemmler"20) například konstatoval, že národní pravidla týkající se výjimek ze systému sociálního zabezpečení pro osoby samostatně výdělečně činné, ač nebyly shledány diskriminačními, byly přesto nepřípustné, neboť představovaly neospravedlnitelnou a nepřiměřenou překážku pro výkon profese ve více než jednom státě.

Rozsudek ve věci "Gebhard"21) pak jasně naznačil, jak široce je článek 43 Evropským soudním dvorem interpretován. Z tohoto rozsudku vyplývá, že všechna ustanovení Smlouvy o volném pohybu22) stojí na témže principu a že ustanovení o zboží, službách, zaměstnancích a usazování se mají pojímat a vykládat obdobně. Zde také Evropský soudní dvůr výslovně potvrdil právo jednotlivých členských států vydávat právní předpisy upravující výkon jednotlivých činností. Zároveň se odvolal na svou judikaturu23) a konstatoval, že: "V případě, kdy jsou národní opatření způsobilá výkon základních svobod omezit nebo je učinit méně atraktivními, jsou taková opatření přípustná, jen pokud splňují čtyři základní podmínky:

- používají se nediskriminujícím způsobem;

- jsou ospravedlnitelná důležitými požadavky všeobecného zájmu;

- jsou způsobilá dosáhnout sledovaného cíle;

- nejdou nad rámec toho, co je pro dosažení sledovaného cíle nezbytné."

Takto postupně Evropský soudní dvůr svou judikaturou rozšířil zákaz omezujících opatření při zakládání poboček na obecný zákaz omezujících opatření. Z judikatury Evropského soudního dvora tedy jednoznačně vyplývá, že jsou zakázána nejen opatření, která jsou diskriminační, nýbrž veškerá opatření způsobilá "základní" svobodu usazování omezit či ji učinit "méně atraktivní", s výjimkou opatření, která splňují výše uvedené požadavky.

Prozatím však není úplně jisté, v jakém rozsahu výše zmíněný zákaz omezujících opatření v rámci svobody usazování působí. Některé rozsudky Evropského soudního dvora naznačují, že je třeba rozlišovat mezi omezením přístupu k činnosti (povolání) jako takové a úpravou týkající se čistě výkonu činnosti (povolání). Sledujeme-li sbližování přístupu k jednotlivým svobodám, dá se již dnes dle mého názoru konstatovat, že zákaz omezujících opatření se vztahuje pouze na opatření regulující přístup k činnosti (povolání), a nikoliv již na samotný výkon činnosti. 24)

Důsledkem rozlišování mezi omezením přístupu k činnosti a úpravou týkající se samotného výkonu činnosti je, že:

- svoboda usazování zakazuje v souvislosti s přístupem k činnosti jakákoliv omezení, která nejsou ospravedlněna všeobecnými zájmy, způsobilá k dosažení sledovaného cíle a zároveň přiměřená, zatímco

- při úpravě týkající se vlastního výkonu činnosti obsahuje pouze zákaz diskriminace a tím povinnost stejného zacházení jako s vlastními státními příslušníky.

Rozlišení, zda se jedná o úpravu týkající se přístupu k činnosti či pouze o úpravu vlastního výkonu činnosti, může být v konkrétním případě problematické. Přesto se toto rozlišení jeví jako věcně správné. Zatímco omezení přístupu k činnosti, přestože působí na všechny osoby stejně, může zasáhnout svobodu usazování v její vlastní podstatě, není zřejmý žádný důvod, proč by pro státní příslušníky jiných členských států měla platit jiná úprava týkající se vlastního výkonu činnosti, zvláště uvědomíme-li si, že v případě svobody usazování se osoby využívající této svobody začleňují do hospodářského života daného státu.

VÝJIMKY

Členské státy mohou přijmout a použít národní předpisy, které svobodu usazování omezují, jen v té míře, v jaké to připouští právo Evropského společenství. Smlouva ve svých článcích 45 a 46 výslovně připouští výjimky ze svobody usazování.

VÝKON VEŘEJNÉ MOCI (ČL. 45 SMLOUVY)

Článek 45 Smlouvy stanoví, že ustanovení Smlouvy o svobodě usazování se nevztahují na činnosti, které jsou v příslušném členském státě spjaté, byť jen příležitostně, s výkonem veřejné moci.

Pojem "výkon veřejné moci" je třeba jako výjimku ze svobody usazování vykládat úzce a ve smyslu práva Evropského společenství, nikoliv práva národního. Tento pojem zahrnuje pouze činnosti, které se přímo či nepřímo týkají výkonu výsostných funkcí států a zajišťování všeobecných zájmů státu. Výkonem veřejné moci je proto třeba rozumět takové činnosti, které vyplývají ze suverenity státu a pro toho, kdo je vykonává, znamenají možnost využívat výsad a privilegií oficiální moci a donucovací pravomoci nad občany.

Čl. 45 odst. 1 má umožnit členským státům vyloučit státní příslušníky jiných členských států z výkonu funkcí, které zahrnují výkon veřejné moci. Tento cíl se naplní, pokud se vyloučení státních příslušníků jiných členských států vztahuje pouze na ty činnosti, které samy o sobě představují přímé a zvláštní spojení s výkonem veřejné moci. Rozšíření výjimky není možné, pokud jsou činnosti spojené s výkonem veřejné moci oddělitelné od příslušné profese jako celku.25) Proto pokud je určitá činnost, která zahrnuje výkon veřejné moci, oddělitelná od zbytku profese, čl. 45 Smlouvy nelze použít na tuto profesi jako celek. Státním příslušníkům jiných členských států tak nemůže být odepřen přístup k činnosti, které jsou sice částečně spjaty s výkonem veřejné moci, avšak tato oblast činnosti tvoří oddělitelnou součást.

VÝHRADA VEŘEJNÉHO POŘÁDKU, VEŘEJNÉ BEZPEČNOSTI A VEŘEJNÉHO ZDRAVÍ (ČL. 46 SMLOUVY)

Pojmy "veřejný pořádek", "veřejná bezpečnost" a "veřejné zdraví" je třeba chápat jako pojmy práva Evropského společenství a tak je rovněž vykládat. S ohledem na to, že jde o výjimky ze základní svobody - svobody usazování, je třeba je vykládat úzce.

Výhrady zahrnují pouze skutečné a závažné případy ohrožení výše uvedených chráněných statků.

Zároveň jsou nepřípustná omezení svobody usazování s odvoláním na některou výše uvedenou výhradu, pokud členský stát v obdobných případech nezasahuje proti vlastním státním příslušníkům (zde jde např. o případ prostitutek).

PŘÍMÝ ÚČINEK ČL. 43 SMLOUVY

Evropský soudní dvůr již ve věci "Reyners"26) judikoval, že čl. 43 Smlouvy má přímý účinek (tj. je přímo aplikovatelný), neboť toto ustanovení je velice přesné, pokud jde o cíl, kterého se má dosáhnout, konkrétně požadavku nediskriminace na základě státní příslušnosti.

Proto se podle článku 43 Smlouvy mohou oprávněné osoby dovolávat před národními soudy a správními orgány. Ty pak nemohou aplikovat národní právo, které článku 43 odporuje.

Uvedená možnost však byla dána pouze pro případy, že se oprávněná osoba dovolává znění článku 43 Smlouvy vůči státu a jeho orgánům, případně též vůči jiným subjektům, jejichž jednání bylo možné ve smyslu komunitárního práva přičíst státu (např. územní samosprávné celky apod.), nikoli již vůči jiným soukromoprávním subjektům. Až v poměrně nedávném případu "Wouters"27), který se týkal profesního partnerství mezi advokáty a účetními, Evropský soudní dvůr aplikoval tyto principy na opatření přijatá nizozemskou advokátní komorou, když konstatoval i: "... jednání v souladu s čl. 43 a 49 Smlouvy je vyžadováno i v případě pravidel, která sice nebyla vydána veřejnoprávními orgány, ale která jsou určena ke kolektivní regulaci výkonu samostatně výdělečné činnosti ... Odstranění překážek volného pohybu osob by bylo ohroženo, pokud by zrušení překážek vyplývajících ze státních (veřejnoprávních) opatření mohlo být zmařeno překážkami vyplývajícími z výkonu autonomie asociací a organizací..."28)

Evropský soudní dvůr však nedal další vodítko k tomu, zda je možné čl. 43 Smlouvy aplikovat na čistě soukromoprávní vztahy. Než bude tato otázka s konečnou platností Evropským soudním dvorem vyřešena, nezbývá než konstatovat, že čl. 43 Smlouvy má přímý účinek, avšak pouze ve vztahu ke státu či jiným veřejnoprávním subjektům a dále vůči soukromým subjektům oprávněným regulovat výkon samostatně výdělečné činnosti, jako jsou například profesní komory.

Vůči těmto subjektům se osoby oprávněné ze svobody usazování, tj. fyzické osoby, které jsou příslušníky některého členského státu a společnosti ve smyslu čl. 48 Smlouvy, mohou dovolávat znění článku 43 Smlouvy i před soudy a správními orgány, které nesmějí aplikovat ustanovení národního právního řádu, jež je s čl. 43 Smlouvy v rozporu a naopak musejí aplikovat přímo čl. 43 Smlouvy.

PROBLÉM DISKRIMINACE VLASTNÍCH OBČANŮ

Typickým znakem svobody usazování29) je skutečnost, že nalezne uplatnění pouze v případech s tzv. komunitárním prvkem. Naopak se na tuto svobodu nelze odvolat v případech, které nevykazují překročení hranic členského státu.

Z důvodu uplatnění základních svobod pouze na případy s komunitárním prvkem se může stát, že státní příslušníci jiných členských států jsou v konkrétním případě zvýhodněni oproti vlastním státním příslušníkům. Tento problém "diskriminace vlastních státních příslušníků" se někdy též označuje jako "obrácená diskriminace" (reverse discrimination, umgekehrte Diskriminierung, discrimination a rebours).30) Dle judikatury Evropského soudního dvora není diskriminace vlastních státní příslušníků, tj. jejich horší postavení, v rozporu s právem Evropského společenství, přesněji řečeno, tato čistě vnitrostátní problematika nespadá do působnosti Smlouvy a je tudíž pouze na vnitrostátních právních řádech, jak se s touto otázkou vypořádají.

Důsledkem výše uvedeného je to, že se vlastní státní příslušníci nemohou v zásadě odvolávat ustanovení týkajících se svobody usazování proti vlastnímu státu. Něco jiného samozřejmě platí, pokud se vlastní státní příslušník nachází vůči svému státu ve stejné pozici jako cizí státní příslušník, v tomto případě se objeví určitý komunitární prvek.31)

Právní přípustnost či nepřípustnost diskriminace vlastních státních příslušníků se pak neodvíjí z komunitárního práva, ale posuzuje se dle vnitrostátního práva příslušného státu.


Poznámky:

1) Angl. "Establishment", fr. "etablissement", něm. "Niederlassung".

2) Rozhodnutí Evropského soudního dvora C-221/89 (The Queen v Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Ltd and others), odst. 20.

3) Článek 48 Smlouvy zní: "Se společnostmi založenými podle práva některého členského státu, které mají své sídlo, svou ústřední správu nebo hlavní místo své podnikatelské činnosti uvnitř Společenství, se pro účely této kapitoly zachází stejně jako s fyzickými osobami, které jsou příslušníky členských států. Společnostmi se rozumějí společnosti založené podle občanského nebo obchodního práva včetně společností družstevních, jakož i jiné právnické osoby veřejného nebo soukromého práva, s výjimkou nevýdělečných."

4) Vyloučení nevýdělečných společností z ustanovení o svobodě usazování se může do určité míry považovat za zdůraznění hospodářského zaměření těchto ustanovení.

5) Např. překlad Smlouvy ve znění Amsterodamské smlouvy, vydaný Ministerstva zahraničních věcí ČR, edičním oddělením Ústavu mezinárodních vztahů, Praha či konsolidovaná verze Smlouvy vytvořená odborem komunitárního práva pro "pracovní" potřebu MZV ČR.

6) Srov. např. Müller-Huschke, Wolfgang in EU-Kommentar, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2000, kde jsou rovněž citováni další autoři se stejným názorem.

7) Např. § 124 odst. 1 německého obchodního zákoníku (Handelsgesetzbuch) výslovně stanoví, že Offene Handelsgesellschaft může pod svou firmou nabývat práva a vstupovat do závazků, nabývat vlastnické právo a jiná věcná práva k nemovitostem a žalovat a být žalována před soudem. Totéž stanoví příslušný zákon (§ 7 odst. 2, Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe) i pro Partnerschaftsgesellschaft, a to právě odkazem na již zmíněný § 124 Handelsgesetzbuch. U Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts je situace obdobná, neboť Spolkový soudní dvůr ve svém rozsudku ze dne 29. 1. 2001 jasně konstatoval, že rovněž BGB-Gesellschaft má částečnou právní subjektivitu a způsobilost k právním úkonům.

8) Ustanovení § 56 odst. 1 Obchodní zákoník mezi obchodní společnosti řadí i evropské hospodářské zájmové sdružení a evropskou společnost. Obě tyto formy "komunitárních společností" spočívají na komunitárních předpisech a mají svá specifika odlišující je od národních forem společností.

9) Ustanovení § 2 odst. 1 zák. č. 77/1997 Sb., o státním podniku.

10) Něm. "Hauptniederlassung".

11) Příkladem je právní řád Německa či Belgie. Viz též Müller-Huschke, Wolfgang in EU-Kommentar, Nomos Verlagegesellschaft, Baden-Baden, 2000.

12) Např. právní řády Itálie a Francie. Srov. Müller-Huschke, Wolfgang in EU-Kommentar, Nomos Verlagegesellschaft, Baden-Baden, 2000.

13) Formálně zahraniční společností (něm. tzv. "Briefkastenfirmen") se rozumí společnost, která je založena v určitém členském státě pouze formálně, nevykonává v něm žádnou činnost a rovněž zde není přítomno vedení společnosti.

14) Rozhodnutí ESD C-212/97 (Centros Ltd proti Erhvervs-og Selskabsstyrelsen).

15) Např. rozh. Evropského soudního dvora 221/85 (Komise v. Belgie), rozh. 182/83 (Rober Fearon and Co. v. Irish Land Commission).

16) Rozh. Evropského soudního dvora 107/83.

17) Evropský soudní dvůr navíc konstatoval, že k zajištění sledovaného cíle, tj. zajištění dostatečného kontaktu mezi advokátem a jeho klienty, mohly sloužit méně omezující prostředky, a to s ohledem na moderní telekomunikační a dopravní prostředky.

18) Rozh. Evropského soudního dvora 154-155/87 (RSVZ v. H. Wolf a další).

19) Rozh. Evropského soudního dvora 143/87 (Stanton v. INASTI).

20) Rozh. Evropského soudního dvora 143/87 (INASTI v. Kemmler).

21) Rozh. Evropského soudního dvora C-55/94.

22) Rozh. o volném pohybu zboží, služeb, pracovníků a svobodě usazování.

23) Myšleno zřejmě judikaturu v oblasti volného pohybu zboží a služeb, kdy, jak již z výše uvedeného vyplývá, byl zákaz omezujících opatření, byť nediskriminujících, formulován mnohem dříve, stejně jako byly stanoveny podmínky přípustnosti takových opatření.

24) Rozlišování mezi omezením přístupu k činnosti (povolání) jako takové a pouhou úpravou výkonu činnosti (povolání) v oblasti volného pohybu pracovníků a svobody usazování ve své podstatě odpovídá i rozsahu ochrany u základních ustanovení o volném pohybu zboží. Např. Evropský soudní dvůr ve svém rozhodnutí C-267/91 a C-268/91 (Keck a Mithouard) konstatoval, že nediskriminační úpravu týkající se způsobů prodeje ("Verkaufsmodalitäten"), což je pojem srovnatelný s pojmem úpravy vlastního výkonu činnosti v oblasti svobody usazování, nelze považovat za opatření způsobilé omezit volný pohyb zboží a tudíž není v rozporu s čl. 28 Smlouvy, na rozdíl od opatření týkajících se samotného zboží - výrobku ("produktbezogene Regelung"). Tímto rozsudkem došlo ke změně původní judikatury ve smyslu "Dassonvillské formule" (rozh. Evropského soudního dvora 8/74, Procureur du Roi v Benoit and Gustave Dassonville), kdy se nadále rozlišuje mezi úpravou týkající se výrobku jako takového (tj. např. vlastnosti, složení, označení, balení) a právě úpravou týkající se způsobu prodeje.

25) Rozh. Evropského soudního dvora 2/74 (Reyners), odst. 42-47.

26) Rozh. Evropského soudního dvora 2/74. P. Reyners byl nizozemským státním příslušníkem, který vystudoval práva v Belgii a kterému byl odmítnut zápis do belgické advokátní komory, protože neměl belgickou státní příslušnost.

27) Rozh. Evropského soudního dvora C-309/99.

28) Tamtéž, odst. 120.

29) Jde o společný znak všech čtyř základních svobod.

30) Konkrétním případem může být např. zákaz zakládání poboček při provozování některých činností (např. při výkonu advokacie). Zatímco pro vlastního státního příslušníka bude zákaz zakládání poboček platit a on nebude mít možnost pobočku založit, v případech s komunitárním prvkem, tj. především v případě cizích státních příslušníků, se s ohledem na aplikační přednost práva Evropského společenství vnitrostátní právní předpis zakazující zakládání poboček jako předpis odporující právu Evropského společenství neuplatní a státní příslušník jiného členského státu Evropského společenství si bude moci pobočku založit.

31) Příkladem by mohl být případ, kdy příslušník členského státu získá vzdělání v jiném členském státě a poté se opět vrátí do státu původu. V tomto případě je v obdobném postavení jako cizí státní příslušníci a je zde již přítomen onen nutný "komunitární prvek", nezbytný k tomu, aby se tato osoba mohla případně dovolat ustanovení o svobodě podnikání proti svému vlastnímu státu.


Pavla Stavinohová
advokátka, Brno