Vybrané právní aspekty stanovení výměnného poměru při přeměnách, zejména akciových společností

JUDr. Tomáš Novák

Cílem textu je pojednat o dílčích a právně zajímavých problémech souvisejících s nastavením výměnného poměru při přeměnách zejména akciových společností. Ačkoliv stanovení výměnného poměru je ve své podstatě věcí ekonomickou, do jeho realizace promlouvá řada právních aspektů, z nichž některým se věnuji v tomto příspěvku. V praxi jsou velmi úzce spjaty s otázkou povinného ocenění jmění zanikající společnosti podle § 69a odst. 6 či § 69c odst. 6 a 7 obchodního zákoníku.

Dále se věnuji také problémům spjatým s oceňováním jmění zanikajících společností.

Přestože je tento příspěvek primárně směřován na problematiku přeměn akciových společností, považuji za užitečné zmínit i některá specifika a výkladové problémy, které se vztahují k nastavení výměnných poměrů ve společnostech s ručením omezeným.

1. CO JE VÝMĚNNÝ POMĚR?

Výměnným poměrem se obecně rozumí vymezení podílů společníků zanikající společnosti nebo zanikajících společností v nástupnické společnosti nebo v nástupnických společnostech. Výměnný poměr slouží k určení míry účasti, kterou nabudou akcionáři (společníci) zanikající společnosti či společností výměnou za jejich účast na zanikající společnosti či společnostech. V tomto ohledu je výměnný poměr také vyjádřením poměru hodnot jednotlivých účastí na zúčastněných společnostech.

Výměnným poměrem akcií u fúzí akciových společností se ve smyslu § 220a odst. 3 písm. b) obchodního zákoníku rozumí vymezení akcií, které budou vyměněny za akcie zanikající společnosti nebo zanikajících společností.

Výměnným poměrem obchodních podílů u fúzí společností s ručením omezeným se ve smyslu § 153a odst. 2 písm. a) obchodního zákoníku rozumí výše vkladu a výše obchodního podílu každého společníka v zúčastněné společnosti před fúzí a v nástupnické společnosti po fúzi.

Výměnným poměrem akcií u rozdělení akciové společnosti se ve smyslu § 220r odst. 2 písm. c) obchodního zákoníku rozumí vymezení akcií nástupnické společnosti, které budou vyměněny za akcie zanikající společnosti, nebo vymezení výše vkladu do základního kapitálu nástupnické osoby u každého společníka a výše obchodního podílu každého společníka na nástupnické společnosti, je-li nástupnickou společností společnost s ručením omezeným. Dle § 220r odst. 3 obchodního zákoníku se dále výměnný poměr u rozdělení rozlišuje na výměnný poměr rovnoměrný a nerovnoměrný, kterému se budu věnovat dále.

Výměnným poměrem akcií u rozdělení odštěpením se ve smyslu § 220zb odst. 2 písm. a) obchodního zákoníku rozumí vymezení podílů společníků rozdělované společnosti v nástupnické společnosti. Dle § 220zb odst. 3 obchodního zákoníku se dále výměnný poměr i u rozdělení odštěpením rozlišuje na výměnný poměr rovnoměrný a nerovnoměrný.

2. NĚKTERÉ LIMITY STANOVENÍ VÝMĚNNÉHO POMĚRU U FÚZÍ AKCIOVÝCH SPOLEČNOSTÍ

V rámci stanovení výměnného poměru u fúzí akciových společností je nutné dodržovat ve vztahu k akciím, které lze vyměňovat za akcie zanikající společnosti nebo zanikajících společností, celou řadu omezení. Další omezení je také nutné dodržovat, byť se nejedná o omezení výměnného poměru v užším slova smyslu, ve vztahu k dosavadním akciím nástupnické společnosti.

AKCIE ZANIKAJÍCÍ SPOLEČNOSTI

Akcie zanikající společnosti se nevyměňují za akcie nástupnické společnosti:

- z důvodu zákazu výměny akcií zanikající společnosti za akcie nástupnické společnosti, jsou-li akcie zanikající společnosti v době zápisu sloučení do obchodního rejstříku v majetku nástupnické společnosti (§ 220g odst. 1 písm. a) obchodního zákoníku), nebo v majetku jakékoliv zanikající společnosti (§ 220g odst. 1 písm. b) obchodního zákoníku), nebo v držení třetí osoby, jež drží akcie zanikající společnosti svým jménem, avšak na účet některé ze zúčastněných společností (§ 220g odst. 1 písm. c) obchodního zákoníku);

- na základě skutečnosti, že akcionář zanikající společnosti, se vzdal práva na výměnu akcií za obdobného užití § 220b odst. 5 obchodního zákoníku (§ 220g odst. 2 obchodního zákoníku);

- jestliže se tytéž osoby podílejí ve stejném poměru jak na nástupnické společnosti, tak na zanikající společnosti, pokud to současně není v rozporu se zákazem prominout splacení emisního kursu akcií a stanoví tak smlouva o fúzi.

Akcie zanikající společnosti se vyměňují za akcie nástupnické společnosti, které jsou získány:

- tak, že nástupnická společnost má akcie nástupnické společnosti (vlastní akcie) již ve svém majetku nebo je do svého majetku nabude do okamžiku zápisu fúze do obchodního rejstříku nebo akcie nástupnické společnosti svým jménem na účet nástupnické společnosti drží třetí osoba, anebo akcie nástupnické společnosti přejdou na nástupnickou společnost v důsledku sloučení, tedy jsou v okamžiku zápisu fúze do obchodního rejstříku ve vlastnictví zanikající společnosti či zanikajících společností¹⁾ s tím, že nástupnická společnost může použít tyto vlastní akcie k výměně za akcie zaniklé společnosti. V tomto ohledu mám za to, že ze zásady rovného zacházení s akcionáři dle § 155 odst. 7 vyplývá, že i vlastní akcie dle § 220g odst. 4 obchodního zákoníku musejí podléhat výměně/stejným změnám jako ostatní akcie nástupnické společnosti.

- vydáním tzv. nových akcií²⁾ na základě rozhodnutí valné hromady nástupnické společnosti o sloučení nebo představenstva k tomu pověřeného rozhodnutím valné hromady³⁾ s tím, že v rámci rozhodnutí je nutné určit druh akcií, podobu akcií, formu akcií, počet akcií, jmenovitou hodnotu akcií, zda-li se bude jednat o kótované cenné papíry či nikoliv.

DOSAVADNÍ AKCIE NÁSTUPNICKÉ SPOLEČNOSTI

Dosavadní akcie nástupnické společnosti mohou ve smyslu § 220a odst. 3 písm. e) obchodního zákoníku podléhat pouze taxativně uvedeným vlivům.

Dosavadní akcie nástupnické společnosti nepodléhají výměně - nedochází u nich k žádné změně,⁴⁾ nebo dosavadní akcie nástupnické společnosti podléhají výměně (nejedná se však o výměnu v užším slova smyslu, spíše se jedná o změnu) tak, že se:

- dosavadní akcie nástupnické společnosti štěpí, a/nebo⁵⁾

- zvyšuje jmenovitá hodnota dosavadních akcií nástupnické společnosti, nebo

- snižuje jmenovitá hodnota dosavadních akcií nástupnické společnosti,⁶⁾ a/nebo

- mění podoba dosavadních akcií nástupnické společnosti, a/nebo

- mění druh dosavadních akcií nástupnické společnosti, a/nebo

- mění forma dosavadních akcií nástupnické společnosti, a/nebo

- mění se kótace dosavadních akcií nástupnické společnosti.

V souvislosti s výše uvedeným je podle mého názoru znovu nezbytné, aby došlo ke změ-nám ve vztahu ke všem akciím, což plyne jak z § 220a odst. 8, tak z § 155 odst. 7 obchodního zákoníku.

Ke snížení či zvýšení jmenovité hodnoty musí tedy podle mého názoru dojít u všech akcií stejné jmenovité hodnoty stejně, v případě více jmenovitých hodnot akcií je podle mého názoru nezbytné zachovat proporcionalitu snižování či zvyšování všech jmenovitých hodnot akcií.⁷⁾

POJEM "NOVÁ AKCIE"

Obchodní zákoník upravuje proces vydání nových akcií v rámci fúze v § 220f odst. 1. Podle tohoto ustanovení se za nové akcie považují akcie nástupnické společnosti, které jsou nově vydány na základě rozhodnutí valné hromady nebo představenstva akciové společnosti za účelem získání akcií nástupnické společnosti k výměně za akcie zanikající společnosti.

Otázka, zda se jedná o vydání nových akcií či nikoliv, je zásadní pro posouzení nutnosti ocenit jmění zanikající společnosti podle § 69a odst. 6 obchodního zákoníku, která má i zásadní vliv na podobu konečné účetní závěrky té které zanikající společnosti a ve svém důsledku i na sestavení zahajovací rozvahy nástupnické společnosti.

Na následujících příkladech se pokusím nejen ukázat, kdy se vydávají, či naopak nevydávají nové akcie, ale pokusím se i o názorný příklad toho, jaké možnosti a zejména jakým omezením lze v praxi při stanovení výměnného poměru čelit.

PŘÍKLAD

Nové akcie nelze vydat původním akcionářům nástupnické společnosti za akcie nástupnické společnosti, a to ani nad rámec jejich již existujících akcií nástupnické společnosti. V předchozí větě možná relativně jednoduše vyznívající skutečnost může v praxi působit nemalé komplikace. Takové komplikace mohou kupříkladu nastat v rámci fúze sloučením popsané na následujícím modelovém případu:

Legenda

V daném modelovém případu fúze sloučením je akciová společnost ASA v postavení společnosti nástupnické. Akciová společnost ASB je v postavení společnosti zanikající.

Předpokládejme, že čistý obchodní majetek společnosti ASA činí 100 000 000 korun. Čistý obchodní majetek společnosti ASB se zahrnutím hodnoty 40 procent akcií společnosti ASA činí 10 000 000 korun.

Zatímco před fúzí se akcionář A podílel (včetně nepřímého podílu) na základním kapitálu společnosti ASA 50 procenty, po fúzi musí jeho podíl na čistém obchodním majetku společnosti ASA logicky klesnout. Na druhou stranu podíl akcionáře B na čistém obchodním majetku společnosti ASA se musí po fúzi zvýšit.

Po fúzi by se tedy měli akcionáři společnosti ASA podílet na čistém obchodním majetku společnosti ASA takto:

- akcionář A - 28,57 procenta (z původních 50 procent) a

- akcionář B - 71,43 procenta (z původních 50 procent).

V uvedeném případě však nelze postupovat tak, že dojde ke snížení jmenovité hodnoty akcií ve společnosti ASA u akcionáře A a u akcionáře B ke zvýšení jejich jmenovité hodnoty, a to z důvodu nutnosti zachovat stejný poměr zvyšování či snižování jmenovitých hodnot u všech akcií, jak bylo uvedeno výše. Dále nelze, a tím se vracím k původní úvaze ohledně nemožnosti vydat nové akcie akcionářům nástupnické společnosti, "dovydat" nové akcie akcionáři B, jehož celkový podíl na čistém obchodním majetku nástupnické společnosti se má v rámci stanovení vhodného a odůvodněného výměnného poměru zvýšit. Konečně ani nelze akcionáři B vydat akcie nástupnické společnosti ASA, které v důsledku fúze sloučením přecházejí na nástupnickou společnost ASA v souladu s § 220g odst. 4 obchodního zákoníku. Dle tohoto ustanovení lze totiž vlastní akcie použít k výměně pouze za akcie zaniklé společnosti.

Výměnný poměr akcií bude s vědomím omezení uvedených v předchozím odstavci realizován tak, že:

- dosavadní akcie ve společnosti ASA ve vlastnictví akcionářů A a B nebudou podléhat výměně,⁸⁾

- akcie společnosti ASA ve vlastnictví společnosti ASB přejdou v souladu s § 220g odst. 4 obchodního zákoníku v důsledku sloučení na společnost ASA,

- 10 procent akcií ve společnosti ASA bude použito na výměnu za akcie zanikající společnosti ASB pro akcionáře A,

- zbývajících 30 procent akcií ve společnosti ASA, které přešly jako vlastní akcie do vlastnictví společnosti ASA, zůstanou v jejím vlastnictví - stanou se vlastními akciemi.

Poznámka k modelovému příkladu

V souvislosti s popisovaným modelovým příkladem je nutné uvést, že obecně považuji za poněkud problematické stanovení výměnného kurzu tak, že určitá část akcií - 30 procent v našem případě - zůstane ve vlastnictví nástupnické společnosti jako vlastní akcie. Jde o to, že společnost je povinna s těmito akciemi naložit dle § 161b odst. 3 (zcizit je) či odst. 4 (o jejich jmenovitou hodnotu snížit základní kapitál) obchodního zákoníku, přičemž první z uvedených a zákonem preferovaný postup vede ve svém důsledku ke změně v nastavení podílu akcionářů na čistém obchodním majetku společnosti ASA.

Ke snížení majetkového podílu akcionářů A a B na čistém obchodním majetku společnosti dojde tak, že nově přistupující akcionář zaplatí společnosti ASA kupní cenu za vlastní akcie společnosti ASA, čímž dojde k výměně jednoho aktiva za druhé, což v závislosti na hodnotě akcií a kupní ceně může být i neutrální operace z hlediska čistého obchodního majetku společnosti, avšak na stejné výši čistého obchodního majetku (za předpokladu neutrality výměny vlastních akcií za peníze z hlediska čistého obchodního majetku společnosti) se bude podílet i další, nový akcionář. Tím dojde k faktickému "rozředění" dosavadních podílů akcionáře A a B na čistém obchodním majetku společnosti ASA.

Naopak snížení základního kapitálu dle § 161b odst. 4 obchodního zákoníku je procesem, který je ve vztahu k podílům na čistém obchodním majetku neutrální. Problémem zůstává, že v rámci fúze, přesněji řečeno v rámci smlouvy o fúzi sloučením, podle mého názoru neexistuje možnost, jak vyloučit prodej vlastních akcií a založit povinnost postupovat pouze procesem snížení základního kapitálu společnosti. Smlouva o fúzi totiž podle mého názoru nemůže takovou povinnost založit, neboť zakládá práva a povinnosti, která jsou samotnou realizací fúze konzumována, zanikají v důsledku splynutí osoby dlužníka a věřitele v logice § 584 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů.

Dále se naskýtá logická otázka, zda mají původní akcionáři možnost domáhat se nějaké formy kompenzace, pokud společnost zcizí vlastní akcie třetí osobě a tím rozředí podíly stávajících akcionářů.

Na popisovanou situaci se podle mého názoru neuplatní právní úprava práva na dorovnání podle § 220k obchodního zákoníku. Cílem institutu práva na dorovnání je zajistit možnost pro akcionáře domáhat se peněžité náhrady - dorovnání vůči nástupnické společnosti v případě, že výměnný poměr akcií spolu s případnými doplatky uvedený ve smlouvě o fúzi není přiměřený. Jak bylo uvedeno, tato úprava se podle mého názoru na popisovaný příklad neuplatní, neboť přiměřenost výměnného poměru spolu s doplatky je nutné posuzovat ke dni zápisu fúze sloučením do obchodního rejstříku, zatímco zde by "nepřiměřenost" vznikla až následně - po zápisu fúze sloučením do obchodního rejstříku. K tomu srov. např. dikci § 220k odst. 7 obchodního zákoníku, podle kterého se dlužná částka úročí úrokem ve výši dvojnásobku diskontní sazby České národní banky platné ke dni zápisu sloučení do obchodního rejstříku ode dne, v němž bylo sloučení zapsáno do obchodního rejstříku. Proto, pokud dojde po zápisu sloučení do obchodního rejstříku ke změně, § 220k obchodního zákoníku takovou změnu nepostihuje.

Dále se podle mého názoru neuplatní § 220l obchodního zákoníku, který zakládá speciální solidární odpovědnost členů představenstva a dozorčí rady zúčastněných společností a znalce nebo znalců pro fúzi, kteří zpracovali znaleckou zprávu pro tyto společnosti, za škodu, která vznikla porušením jejich povinností při sloučení zúčastněné společnosti jejím akcionářům nebo věřitelům.

Uplatnit právo z této speciální odpovědnosti by sice hypoteticky mohlo být možné v případě, že by uvedené osoby neupozornily akcionáře na výše popsané riziko následného rozředění jejich podílů, ale je nutné uvést, že zákon výslovně nestanoví povinnost upozorňovat na skutečnosti, které by mohly mít v budoucnu vliv na podíly společníků na čistém obchodním majetku společnosti. Porušení povinnosti je přitom podmínkou vzniku odpovědnosti za škodu. Bylo by však na posouzení soudu v každém jednotlivém případě, zda některá ze zákonných povinností členů představenstva a dozorčí rady zúčastněných společností a znalce nebo znalců pro fúzi, kteří zpracovali znaleckou zprávu pro tyto společnosti, v sobě neimplikuje i tuto povinnost. Z praktického hlediska a s ohledem na skutečnost, že zákon nezakazuje výše zmíněné skutečnosti ve zprávách podle § 220b a § 220c obchodního zákoníku uvést, lze doporučit, aby členové představenstva a dozorčích rad zúčastněných společností a znalec nebo znalci pro fúzi, kteří zpracovali znaleckou zprávu, tuto skutečnost ve zprávách uvedli, a tím uvedené riziko odpovědnosti eliminovali.

Má výše popsaná situace pro akcionáře společnosti ASA vůbec nějaké řešení? Ano, v praktické rovině má. Toto řešení avšak nelze realizovat jako součást fúze ani fúzi tímto řešením jakkoliv podmiňovat. Akcionář A či B však může ve smyslu § 182 odst. 1 obchodního zákoníku požádat představenstvo společnosti o svolání mimořádné valné hromady k projednání návrhu na snížení základního kapitálu společnosti. Pokud by bylo navržené ustanovení přijato (lze očekávat, že ano, neboť chrání investice všech stávajících akcionářů),⁹⁾ společnost sníží základní kapitál a k prodeji akcií nemusí dojít. Jinými slovy se uplatní zásada vigilantibus iura scripta sunt.

POJEM "NOVÝ OBCHODNÍ PODÍL"

Poněkud složitější než u "nových akcií" je popis případů, kdy dochází k vydání "nového obchodního podílu".

Dle § 153a odst. 1 obchodního zákoníku (na toto ustanovení odkazuje dále § 153b odst. 2 obchodního zákoníku v případě fúze sloučením společnosti s ručením omezeným - nástupnické společnosti a akciové společnosti - zanikající společnosti) platí na fúze společností s ručením omezeným přiměřeně § 220a až 220l a § 220n (což zahrnuje i § 220f odst. 1 obchodního zákoníku).¹⁰⁾

Výkladové obtíže v praxi podle mého názoru plynou zejména z těchto skutečností:

- V souladu se současnou koncepcí obchodního zákoníku není obchodní podíl, na rozdíl od akcií, předmětem vlastnického práva. V praxi tato skutečnost vede k mylným konstrukcím v tom smyslu, že společnost s ručením omezeným může nakládat s částí vkladu, obchodního podílu,¹¹⁾ což je vyloučeno jak z povahy vkladu samotného, tak z titulu osoby společnosti - dále viz komentář k modelovému příkladu.

- Zatímco v akciové společnosti může mít jeden společník (akcionář) více podílů (akcií), ve společnosti s ručením omezeným může mít každý společník pouze jeden podíl. V tomto ohledu je však třeba zdůraznit, že z hlediska fúze jsou rozhodné pouze obchodní podíly dle stavu před zápisem fúze do obchodního rejstříku, nikoliv obchodní podíly po fúzi, které v danou chvíli neexistují. Pro účely stanovení výměnného poměru ve smlouvě o fúzi společností s ručením omezeným se tedy ve vztahu ke společníkovi zanikající společnosti zjednodušeně řečeno vymezuje, co dostane za svůj stávající obchodní podíl. Skutečnost, že následně, po zápisu fúze do obchodního rejstříku, dojde ke "spojení" obchodních podílů daného společníka v jeden, je s ohledem na mechanismy samotné fúze nerozhodné.¹²⁾

PŘÍKLAD (I)

Na tomto příkladu bych rád demonstroval, že nástupnická společnost s ručením omezeným nemůže disponovat s částí vkladu stávajícího společníka a určit jej pro společníka zanikající společnosti, jak by bylo možné mylně dovozovat z § 153a odst. 2 písm. a) obchodního zákoníku, tedy z definice výměnného poměru. Toto omezení vychází z jednoho ze základních principů fúzí, a to, že veškeré změny ohledně účastí v nástupnické společnosti musejí proběhnout na úrovni nástupnické společnosti, nikoliv na úrovni společníků, kteří nejsou stranou smlouvy o fúzi.

Pro větší názornost faktu, že nástupnická společnost nemůže disponovat s účastí stávajícího společníka tak, že ho určí pro společníka zanikající společnosti, se záměrně vracím k modelovému příkladu fúze akciových společností. Ten podle mého názoru lépe rozlišuje majetkovou sféru společníků (akcionářů) a zúčastněných společností. Mám za to, že tato analogie je pro účely modelového případu přípustná, neboť sdílí společné principy právní úpravy přeměn.



Legenda

Akciová společnost ASA vydala sto akcií a jediným jejím akcionářem je akcionář A. Společnost ASA je v postavení společnosti nástupnické. Akciová společnost ASB vydala také sto akcií a jejím jediným akcionářem je akcionář B. Společnost ASB je v postavení společnosti zanikající.

Pro názornost případu předpokládejme, že čistý obchodní majetek obou společností je stejný. Z toho plyne, že na nástupnické společnosti ASA se budou akcionáři A i B podílet ve stejném poměru: 50 procent : 50 procentům.

V rámci stanovení výměnného poměru je nutné řešit otázku, jak zajistit, aby se z akcionáře A, který vlastní sto akcií ve společnosti ASA a tím i stoprocentní podíl na základním kapitálu, po fúzi stal akcionář s padesátiprocentním podílem na základním kapitálu.

V tomto ohledu je nutné zdůraznit skutečnost, že fúze se realizuje na základě smlouvy o fúzi, jejímiž stranami jsou v popisovaném případě společnosti ASA a ASB - nikoliv akcionáři A a B. Z podstaty věci tedy neexistuje mechanismus, jak přimět akcionáře A, aby převedl 50 procent svých akcií na akcionáře B. Zjednodušeně řečeno, celý proces získání akcií (v širším slova smyslu než ve smyslu § 220a odst. 3 písm. c) obchodního zákoníku) pro realizaci výměnného poměru se musí provést na čistě korporátní úrovni a z podstaty nástupnické společnosti ASA.

V případě, že bude cílem zachovat výši základního kapitálu společnosti ASA ve výši před fúzí, bude nutné:

- snížit jmenovitou hodnotu všech akcií akcionáře A na 50 procent původní hodnoty, odpovídající částku zaúčtovat (např. na účet č. 427 - ostatní fondy) ve prospěch společnosti ASA - tím vlastně dochází k jakémusi snížení základního kapitálu společnosti ASA (ke kterému v daném případě vlastně nikdy - ani na jedinou pověstnou právní vteřinu, nedojde) a

- pro akcionáře B vydat nové akcie podle § 220f odst. 1 obchodního zákoníku, a tím dosáhnout zamýšleného podílu 50 procent na nástupnické společnosti ASB.

Základní kapitál tedy zůstane v původní výši a současně dojde k vydání nových akcií.¹³⁾

Výslednou akcionářskou strukturou společnosti ASA tak po fúzi bude padesátiprocentní podíl na základním kapitálu společnosti ASA pro akcionáře A a padesátiprocentní podíl na základním kapitálu společnosti ASA pro akcionáře B.

Pokud bychom chtěli zachovat pro akcionáře A původní jmenovitou hodnotu akcií společnosti ASA jako před fúzí, museli bychom tyto jeho akcie současně s rozhodnutím o fúzi spojit v poměru 1+1. Další možností je, aby základní kapitál společnosti ASA byl po fúzi rozdělen na dvě stě akcií o poloviční jmenovité hodnotě než před fúzí nebo mít dvě emise akcií o různých jmenovitých hodnotách pro akcionáře A a B.

Tento modelový příklad fúze sloučením akciových společností přitom podle mého názoru v sobě zahrnuje základní principy fúzí společné i pro společnosti s ručením omezeným. To znamená, že pokud bychom společnosti ASA a ASB nahradili libovolnými společnostmi s ručením omezeným, výměnný poměr a principy jeho stanovení by byly stejné. A to včetně vydání "nového obchodního podílu", a tedy i povinnosti ocenit jmění zanikající společnosti podle § 69a odst. 6 obchodního zákoníku.



Proč zákon v daném případě ukládá povinnost ocenit jmění zanikající společnosti?

Jak bylo uvedeno, v modelovém případě dochází k vydání nových akcií (obchodních podílů). Je logické, aby se v popisovaném vyžadovalo ocenění jmění společnosti ASB i přesto, že po fúzi nebude základní kapitál společnosti ASA vyšší nebo dokonce bude nižší než před fúzí? Ano, je.¹⁴⁾

Jak podrobněji rozvedu dále, cílem § 69a odst. 6 obchodního zákoníku je zabránit, aby byly vydány akcie pro akcionáře zanikající společnosti ve vyšší jmenovité hodnotě, než je čistý obchodní majetek dané zanikající společnosti.

V rámci popisovaného příkladu dochází z titulu snížení jmenovité hodnoty akcií ve vlastnictví akcionáře A k převodu částky odpovídající souhrnné jmenovité hodnotě akcií ve vlastnictví akcionáře A z nedisponibilního účtu (č. 411 - základní kapitál) na disponibilní fondy společnosti (jedná se o jakési dílčí snížení základního kapitálu z účetního hlediska). Tyto disponibilní fondy je pak možné vyplatit; ochrana věřitelů společnosti ASA je v případech tohoto snižování jmenovitých hodnot akcií obecně zajištěna § 220j obchodního zákoníku.

Pokud bychom v rámci modelového případu naopak chtěli zvýšit jmenovitou hodnotu akcií nástupnické společnosti ve vlastnictví akcionáře A, bude se postupovat dle § 220a odst. 6 obchodního zákoníku, tedy se budou aplikovat pravidla obsažená v ustanoveních obchodního zákoníku o zvyšování základního kapitálu z vlastních zdrojů. Předpokladem pro toto zvýšení jmenovitých hodnot akcií je ve smyslu § 208 odst. 1 obchodního zákoníku dostatek čistého zisku po provedení přídělu do rezervního fondu nebo vlastních zdrojů vykázaných v účetní závěrce ve vlastním kapitálu.

Pokud v rámci fúze vydáváme nové akcie, vlastně tím vždy zvyšujeme zůstatek účtu č. 411 - základní kapitál,¹⁵⁾ a tedy musí být zajištěno, že tomuto zvýšení bude odpovídat dostatečná hodnota majetku, který společnost ASA nabude v důsledku fúze, tj. hodnota společnosti ASB. Jedná se vlastně o jakousi obdobu nepeněžitého vkladu. V tomto ohledu je věcně opodstatněný odkaz na použití § 59 odst. 3 obchodního zákoníku, užitý v § 69a odst. 6 obchodního zákoníku.

PŘÍKLAD (II)

Dalším nesprávným a velmi frekventovaným způsobem výkladu pojmu "nová akcie" nebo "nový obchodní podíl" je zjednodušení ve smyslu: nové akcie nebo nový obchodní podíl je to, o co převyšuje základní kapitál nástupnické společnosti po sloučení základní kapitál společnosti před sloučením.¹⁶⁾

Skutečnost je však i v tomto případě mnohem komplikovanější a komplexnější, což si dovolím ilustrovat na následujícím případu fúze sloučením společností s ručením omezeným.

Na tomto příkladu bych se rád současně zamyslel nad tím, zda v rámci tohoto typu fúze bude vždy vydáván nový obchodní podíl, a tedy bude nezbytné ocenění jmění zanikající společnosti dle § 69a odst. 6 obchodního zákoníku.

Legenda

Společník A je jediným společníkem jak společnosti SROA, tak společnosti SROB.¹⁷⁾ Společnost SROA je v rámci fúze sloučením v postavení společnosti nástupnické, společnost SROB je v postavení společnosti zanikající.

Tento modelový příklad ve vztahu k vydání či nevydání nového obchodního podílu (akcií) a k povinnosti ocenit jmění zanikající společnosti podle § 69a odst. 6 obchodního zákoníku podle mého názoru připouští čtyři možné scénáře. Těmi se zabývám dále:

Varianta (A)

V rámci této varianty nedochází ke zvýšení základního kapitálu nástupnické společnosti SROA ani se neoceňuje jmění zanikající společnosti SROB podle § 69a odst. 6 obchodního zákoníku.

Dle § 220g odst. 3 obchodního zákoníku,¹⁸⁾ který se na společnosti s ručením omezeným použije přiměřeně na základě odkazu obsaženého v § 153a odst. 11 obchodního zákoníku, nástupnická společnost nepřizná za obchodní podíly zanikající společnosti vklady do nástupnické společnosti a obchodní podíly na nástupnické společnosti, jestliže se tytéž osoby podílejí ve stejném poměru jak na nástupnické společnosti, tak na zanikající společnosti a jestliže tak (za splnění dalších předpokladů) stanoví smlouva o fúzi.

Pokud tedy vklady společníka A jak do společnosti SROA, tak do společnosti SROB, budou plně splaceny nebo budou splaceny ve stejném rozsahu, a smlouva o fúzi výslovně stanoví, že nástupnická společnost nepřizná za obchodní podíly zanikající společnosti vklady do nástupnické společnosti a obchodní podíly na nástupnické společnosti, nebudou vydávány nové obchodní podíly a nebude nutné ocenění jmění zanikající společnosti dle § 69a odst. 6 obchodního zákoníku.

Varianta (B)

V rámci této varianty se oceňuje jmění zanikající společnosti podle § 69a odst. 6 obchodního zákoníku, a to bez ohledu na to, zda dochází či nedochází ke zvýšení (nebo i snížení) základního kapitálu.

Tato varianta vychází z předpokladu, že ve smlouvě o fúzi nebylo stanoveno, že nástupnická společnost nepřizná za obchodní podíly zanikající společnosti vklady do nástupnické společnosti a obchodní podíly na nástupnické společnosti, resp. bylo stanoveno, že nástupnická společnost přizná za obchodní podíly zanikající společnosti vklady do nástupnické společnosti a obchodní podíly na nástupnické společnosti.

To znamená, že pro společníka zanikající společnosti SROB bude přiznán za obchodní podíl v zanikající společnosti SROB vklad do nástupnické společnosti SROA a obchodní podíl na nástupnické společnosti SROA (přesně v souladu s dikcí § 153a odst. 11 obchodního zákoníku), což není nic jiného než "nový obchodní podíl". Současně podle mého názoru nic nebrání tomu, aby ve vztahu k obchodnímu podílu společníka A ve společnosti SROA mohly probíhat změny výše vkladu společníka nástupnické společnosti ve smyslu § 153a odst. 2 písm. b) obchodního zákoníku.

V souvislosti s touto variantou je třeba zdůraznit, že se jedná o variantu, která plně odráží veškeré principy přeměn. Oproti tomu varianta (A) je výjimkou¹⁹⁾ danou zákonem, § 220g odst. 3 obchodního zákoníku, která ještě dále podléhá splnění dalších stanovených podmínek.

Varianta (C)

V rámci této varianty dojde ke zvýšení základního kapitálu a oceňuje se jmění zanikající společnosti podle § 69a odst. 6 obchodního zákoníku.

Tato varianta je založena na předpokladu, že ve smlouvě o fúzi bude výslovně uvedeno, že nástupnická společnost nepřizná za obchodní podíly zanikající společnosti vklady do nástupnické společnosti a obchodní podíly na nástupnické společnosti a budou splněny další podmínky stanovené v § 220g odst. 3 obchodního zákoníku.

Obdobný případ fúze řešil Vrchní soud v Praze ve svém rozhodnutí ze dne 2. září 2004, sp. zn. 7 Cmo 460/2003, které bylo publikováno v Právních rozhledech 24/2004, str. 915, když se zabýval otázkou, zda v takovém případě²⁰⁾ vzniká povinnost ocenění jmění zanikající společnosti podle § 69a odst. 6 obchodního zákoníku.

V tomto rozhodnutí Vrchní soud v Praze mj. uvedl, že: "Za vznik nových obchodních podílů u nástupnické společnosti v případě fúze dvou společností s ručením omezeným ve smyslu § 69 odst. 6 ObchZ je třeba považovat i případ, kdy má být zvýšen vklad jediného společníka fúzujících společností v nástupnické společnosti, byť nominální výše jeho obchodního podílu v nástupnické společnosti se nemění. Společnost s ručením omezeným je v rámci fúze coby zanikající společnost povinna nechat ocenit své jmění i v případě, že se stejné osoby podílejí ve stejném poměru jak na společnosti zanikající, tak na společnosti nástupnické, pokud se v důsledku fúze zvyšuje základní kapitál nástupnické společnosti s ručením omezeným zvýšením vkladu do základního kapitálu."

V uvedeném rozhodnutí Vrchní soud v Praze aplikoval § 220g odst. 3 obchodního zákoníku; jeho výkladu se věnuje následující text.

Pokud se zúčastněné společnosti v souladu s § 220g odst. 3 obchodního zákoníku za splnění dalších podmínek dohodnou ve smlouvě o fúzi²¹⁾ na tom, že nástupnická společnost nevymění podíly na zanikající společnosti za podíly na nástupnické společnosti,²²⁾ je nutné podle mého názoru tuto dohodu zúčastněných společností vykládat tak, že nebudou vydávány nové obchodní podíly či nové akcie²³⁾ ve smyslu § 220f odst. 1 obchodního zákoníku.

Pro přehlednost textu se dále budu věnovat problematice fúze akciových společností s tím, že pokud nebude uvedeno jinak, platí totéž i pro fúzi společností s ručením omezeným.

Pokud tedy přijmeme hypotézu, že při aplikaci § 220g odst. 3 obchodního zákoníku nedochází k vydávání nových akcií, je nutné se zabývat tím, jak může dojít ke zvyšování základního kapitálu nástupnické společnosti za použití pouze dosavadních akcií nástupnické společnosti.

Ustanovení § 220g odst. 3, věta druhá, obchodního zákoníku umožňuje, aby za stavu, kdy nebudou vydávány nové akcie nástupnické společnosti za akcie zanikající společnosti, byl zvýšen základní kapitál a zvýšena jmenovitá hodnota akcií nástupnické společnosti. Následující, třetí věta téhož ustanovení však hovoří již pouze o zvýšení základního kapitálu, což lze vykládat ve vztahu k předchozí, druhé větě, buď jako nepřesnost dikce zákona či tak, že namísto spojky "a" měla být v druhé větě § 220g odst. 3 obchodního zákoníku použita spojka "anebo".

Na základě užití stejné terminologie "zvýšení jmenovité hodnoty akcií" jako v § 220a odst. 3 písm. e) a § 220a odst. 6 obchodního zákoníku a i ze samotné povahy věci lze dovodit, že nástupnická společnost může zvýšit jmenovitou hodnotu dosavadních akcií, a to za dodržení dalších podmínek pro zvyšování základního kapitálu z vlastních zdrojů společnosti.²⁴⁾ V takovém případě se nevyžaduje ocenění jmění zanikající společnosti ve smyslu § 69a odst. 6 obchodního zákoníku,²⁵⁾ avšak bude nutné splnit podmínky § 220a odst. 6 obchodního zákoníku, tedy podmínky pro zvýšení základního kapitálu společnosti z vlastních zdrojů.

Přiměřený odkaz obsažený v třetí větě § 220g odst. 3 obchodního zákoníku na § 220f odst. 3 ve vztahu ke zvyšování základního kapitálu tak nelze označit jinak než přinejmenším za problematický. Jak již bylo uvedeno, podstata postupu připuštěného § 220g odst. 3 obchodního zákoníku vychází z toho, že akcionáři zanikající společnosti nebudou vyměněny jeho akcie za akcie nástupnické společnosti, přičemž dále přiměřeně odkazované ustanovení (§ 220f odst. 3 obchodního zákoníku) vychází z opaku - explicitně hovoří o akciích, které se vydávají pro akcionáře zanikající společnosti.

S ohledem na uvedené lze mít nejspíše za to, že zákonodárce v § 220g odst. 3, věta druhá²⁶⁾ a věta třetí, vytvořil jakýsi speciální druh "nové akcie", která není vydávána za akcie zanikající společnosti, ale "dovydávána"²⁷⁾ k dosavadním akciím nástupnické společnosti. Výše částky zvýšení základního kapitálu, tedy součtu jmenovitých hodnot takto "dovydaných" akcií, nesmí přesáhnout výši čistého obchodního majetku zanikající společnosti. Tento výklad, který, alespoň podle mého názoru, potvrdil²⁸⁾ i Vrchní soud v Praze, však z důvodu jistého odklonu od základních principů stanovení výměnného poměru nebude v praxi bezproblémový.²⁹⁾ V tomto ohledu by podle mého názoru stála za zvážení možnost novelizace § 220g odst. 3 obchodního zákoníku.³⁰⁾

Varianta (D)

V rámci této varianty dochází ke zvýšení základního kapitálu a neoceňuje se jmění zanikající společnosti podle § 69a odst. 6 obchodního zákoníku.

Jsem toho názoru, že současně s rozhodnutím o fúzi lze rozhodnout o zvýšení základního kapitálu z vlastních zdrojů společnosti. V tomto smyslu se vyjádřil i Městský soud v Praze ve svém rozhodnutí ze dne 17. 9. 2004.

Předpokladem tohoto postupu však je, že jediný společník společnosti SROB se ve smyslu § 220g odst. 2 obchodního zákoníku vzdá práva na přiznání vkladu a obchodního podílu na nástupnické společnosti.

3. POVINNOST OCENĚNÍ JMĚNÍ ZANIKAJÍCÍ SPOLEČNOSTI PODLE § 69A ODST. 6 OBCHODNÍHO ZÁKONÍKU

V souladu s § 69a odst. 6 obchodního zákoníku je při sloučení akciové společnosti, případně společnosti s ručením omezeným, zanikající společnost povinna nechat ocenit své jmění posudkem znalce, mají-li být v důsledku sloučení vydány nástupnickou společností nové akcie nebo mají-li vzniknout pro společníky této společnosti nové obchodní podíly. Při splynutí je každá zúčastněná akciová společnost, popřípadě společnost s ručením omezeným, povinna nechat ocenit své jmění posudkem znalce.

Cílem § 69a odst. 6 obchodního zákoníku je zabránit, aby byly vydány akcie pro akcionáře zanikající společnosti ve vyšší jmenovité hodnotě, než je čistý obchodní majetek dané zanikající společnosti.³¹⁾

DŮSLEDKY POVINNÉHO OCENĚNÍ JMĚNÍ ZANIKAJÍCÍ SPOLEČNOSTI

Dle § 69 odst. 8 obchodního zákoníku platí, že vyžaduje-li obchodní zákoník ocenění jmění společnosti posudkem znalce, není to důvodem pro změnu ocenění v účetnictví společnosti, nestanoví-li zvláštní právní předpis něco jiného.

Dle § 27 odst. 3 zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon o účetnictví"), se v případech, ve kterých obchodní zákoník ukládá povinnost ocenění obchodního jmění při přeměně společnosti, tedy na základě § 69a odst. 6 obchodního zákoníku, majetek a závazky oceňují reálnou hodnotou k okamžiku ocenění podle § 24 odst. 2 písm. b) zákona o účetnictví.

Dle článku 2.3 Českého účetního standardu pro podnikatele č. 011, který je obsažen v oznámení č. FZ01/2003 ministerstva financí, České účetní standardy pro účetní jednotky, které účtují podle vyhlášky č. 500/2002 Sb., ve znění pozdějších předpisů, platí, že: "Vyžaduje-li obchodní zákoník ocenění jmění, promítne se toto ocenění do konečných účetních závěrek zanikajících účetních jednotek sestavených ke dni předcházejícímu rozhodný den (ve smyslu § 27 odst. 3 zákona) a tím následně do zahajovací rozvahy nástupnické účetní jednotky, popřípadě nástupnických účetních jednotek."

Jinými slovy, pokud obchodní zákoník v § 69a odst. 6 zakládá povinnost ocenit jmění dané společnosti, má tato skutečnost za následek povinné přecenění do účetní závěrky. Naopak, pokud obchodní zákoník v § 69a odst. 6 nezakládá povinnost ocenit jmění zanikající společnosti, nelze do konečné účetní závěrky přecenit. Proto je v praxi zcela nezbytné mít vyřešenou otázku, zda se jedná o povinné ocenění dle § 69a odst. 6 obchodního zákoníku.³²⁾

ODRÁŽÍ OCENĚNÍ DLE § 69A ODST. 6 OBCHODNÍHO ZÁKONÍKU SKUTEČNÝ HODNOTOVÝ PŘÍNOS ZANIKAJÍCÍ SPOLEČNOSTI PRO NÁSTUPNICKOU SPOLEČNOST?

Tato otázka je často kladena v případě, že zanikající společnost vlastní některé z akcií nástupnické společnosti.

V této souvislosti jsem se již vícekrát setkal s názorem, že od hodnoty jmění zanikající společnosti ASB by měla být odečtena hodnota akcií nástupnické společnosti ASA.

Zde je nutné zmínit několik skutečností - argumentů, které výše uvedený názor vyvracejí:

- Společnost ASB musela vynaložit finanční prostředky na to, aby nabyla akcie ASA. Pokud by tyto akcie společnosti ASA nekoupila, mohla uvedené finanční prostředky investovat jinde. To znamená, že z hlediska majetkové podstaty společnosti ASB by mělo být nerozhodné, zda aktiva společnosti tvoří to, či ono.

- Společnost ASA v podobě jejích vlastních akcií získává hodnotu, neboť buď může v souladu s § 220g odst. 4 obchodního zákoníku použít vlastní akcie na výměnu za akcie zanikající (To znamená, že společnost ve stejném rozsahu nemusí vydávat nové, další akcie, proti kterým by neobdržela odpovídající hodnotu), nebo společnost ASA může nabýt vlastní akcie v režimu § 161b odst. 1 písm. b) obchodního zákoníku s tím, že tyto akcie může následně zcizit (za odpovídající cenu) nebo o tyto akcie snížit základní kapitál. V druhém z uvedených případů sice nedojde ke skutečnému vyplacení finančních prostředků ve výši odpovídající snížení základního kapitálu ve prospěch společnosti ASA, ale dojde k uvolnění částky odpovídající jmenovité hodnotě vlastních akcií z nedisponibilního účtu č. 411 základní kapitál ve prospěch některého z disponibilních účtů (např. č. 427 ostatní fondy).³³⁾

PROBLÉM, POKUD JE V RÁMCI SLOUČENÍ VÍCE ZANIKAJÍCÍCH SPOLEČNOSTÍ

Dle § 69a odst. 6 obchodního zákoníku při sloučení akciové společnosti, případně společnosti s ručením omezeným, je zanikající společnost povinna nechat ocenit své jmění posudkem znalce, mají-li být v důsledku sloučení vydány nástupnickou společností nové akcie nebo mají-li vzniknout pro společníky této (tj. zanikající) společnosti nové obchodní podíly.

Mají zanikající akciové společnosti, jejichž akcionářům se nevyměňují akcie za akcie nástupnické akciové společnosti, povinnost nechat své jmění ocenit znalcem? Nebo jinak; vztahuje se povinnost ocenit jmění společnosti na všechny zanikající společnosti již pouze na základě faktu, že se v rámci fúze vydávají nové akcie?

Podle mého názoru nikoliv. Jak již bylo uvedeno, cílem § 69a odst. 6 obchodního zákoníku je zabránit, aby byly vydány akcie pro akcionáře zanikající společnosti ve vyšší jmenovité hodnotě, než je čistý obchodní majetek dané zanikající společnosti. Proto nepovažuji za opodstatněné oceňovat jmění zanikající společnosti, jejímž akcionářům se nebudou vyměňovat akcie za akcie nástupnické akciové společnosti.

V této souvislosti je nutné znovu zdůraznit, že povinnost ocenit jmění zanikající společnosti má za následek povinnost (a zároveň i možnost) přecenit do konečné účetní závěrky,³⁴⁾ proto není bezpečnou variantou ocenění všech zanikajících společností.

Pro ilustraci výše uvedeného přikládám schéma fúze sloučením, kdy se podle mého názoru neoceňuje jmění jedné ze zanikajících společností (společnosti ASC) a současně se oceňuje jmění zanikající společnosti ASB:

4. NĚKTERÉ ASPEKTY STANOVENÍ VÝMĚNNÉHO POMĚRU U ROZDĚLENÍ

ROVNOMĚRNÝ A NEROVNOMĚRNÝ VÝMĚNNÝ POMĚR U ROZDĚLENÍ SE ZALOŽENÍM NOVÝCH SPOLEČNOSTÍ

V souladu s § 220r odst. 3 obchodního zákoníku může být výměnný poměr akcií stanoven buď stejně pro všechny akcionáře ve všech nástupnických společnostech podle jejich podílu účasti na základním kapitálu zanikající společnosti (rovnoměrný výměnný poměr), nebo může být stanoven v různých nástupnických společnostech různě (nerovnoměrný výměnný poměr).

Pokud se rozdělení realizuje s nerovnoměrným výměnným poměrem, má to za následek zejména:

- vznik povinnosti přezkoumat projekt rozdělení dle § 220s odst. 3 obchodního zákoníku dvěma znalci jmenovanými soudem, a to před předložením dozorčí radě a valné hromadě, jestliže se předložení vyžaduje,

- vznik práva na vypořádání dle § 220u obchodního zákoníku,

- přijetí usnesení valné hromady o rozdělení se dle § 220t odst. 3 obchodního zákoníku vyžaduje alespoň 90 procent hlasů všech akcionářů zanikající společnosti místo tří čtvrtin hlasů přítomných akcionářů v případě rozdělení s rovnoměrným výměnným poměrem.

Je otázkou, zda-li se jedná o nerovnoměrný výměnný poměr i v případě, že se budou akcionáři zanikající společnosti podílet sice na všech nástupnických společnostech stejně, ale nikoliv zcela podle jejich podílu na účasti na základním kapitálu zanikající společnosti.³⁵⁾ Tak se může například stát v případě rozdělení akciové společnosti do několika společností s ručením omezeným, kde nebude možné zachovat přesnou výši podílů na základním kapitálu např. s ohledem na omezení dané § 109 odst. 1 obchodního zákoníku či v důsledku zaokrouhlení.³⁶⁾ Podle mého názoru se i v tomto případě jedná o nerovnoměrný výměnný poměr, neboť se nebude jednat o výměnný poměr, který by splňoval definiční znaky rovnoměrného výměnného poměru ve smyslu § 220r odst. 3 obchodního zákoníku.

Dále je třeba uvést, a o tom, zdá se, již není sporu, že nerovnoměrný výměnný poměr může být realizován tak, že podíly akcionářů zanikající společnosti budou na nástupnických společnostech různé, či pouze někteří akcionáři zanikající společnosti se budou podílet na některých nástupnických společnostech.³⁷⁾

ROVNOMĚRNÝ A NEROVNOMĚRNÝ VÝMĚNNÝ POMĚR U ROZDĚLENÍ SLOUČENÍM A U KOMBINOVANÉHO ROZDĚLENÍ

U rozdělení sloučením či u kombinovaného rozdělení může pravidelně vzniknout problém s určením, zda se v tom kterém případě jedná o výměnný poměr rovnoměrný, nebo nerovnoměrný.

Na rozdělení sloučením, stejně jako na kombinované rozdělení, se použije úprava § 220r odst. 3 obchodního zákoníku, a to v případě rozdělení sloučením na základě odkazu obsaženého v § 220za odst. 1 obchodního zákoníku.

Jak již bylo uvedeno, z § 220r odst. 3 obchodního zákoníku vyplývá, že výměnný poměr akcií může být stanoven buď stejně pro všechny akcionáře ve všech nástupnických společnostech podle jejich podílu účasti na základním kapitálu zanikající společnosti (rovnoměrný výměnný poměr) nebo může být stanoven v různých nástupnických společnostech různě (nerovnoměrný výměnný poměr).

J. Dědič ve vztahu k výměnnému poměru u rozdělení sloučením dovozuje, že: "Rovnoměrný poměr však bude výjimkou, neboť by musela být splněna podmínka, že stejní akcionáři se účastní ve stejném poměru ještě před rozdělením sloučením, jak na zanikající společnosti, tak na všech nástupnických společnostech. Nerovnoměrný výměnný poměr bude proto při rozdělení sloučením pravidlem."³⁸⁾

S tímto názorem považuji za nutné polemizovat. Ještě než tak učiním, uvedu dva modelové příklady:

PŘÍKLAD

V logice výše uvedeného výkladu J. Dědiče by se zřejmě jednalo o kombinované rozdělení s nerovnoměrným výměnným poměrem, neboť akcionáři se na nástupnických společnostech podílejí v jiném poměru, než na zanikající společnosti, a to proto, že existující společnost ASB měla před kombinovaným rozdělením akcionáře B.

PŘÍKLAD

Stejně tak se zřejmě bude v logice výkladu J. Dědiče jednat o rozdělení sloučením s nerovnoměrným výměnným poměrem v následujícím případě:

Polemika

Domnívám se, že jednou z podmínek pro to, abychom mohli rozlišovat výměnný poměr rovnoměrný a nerovnoměrný, je existence možnosti volby mezi více výměnnými poměry, které budou splňovat požadavek vhodnosti a odůvodněnosti. Ani v jednom z výše popsaných případů však taková možnost nebyla, což je obzvláště patrné z druhého příkladu. Jinými slovy, o nerovnoměrném výměnném poměru nelze z logiky věci uvažovat tehdy, není-li jiná varianta jeho stanovení.

Podle mého názoru bude nerovnoměrný výměnný poměr u rozdělení sloučením dán tehdy, pokud se na celkovém počtu akcií určených k výměně akcionářům zanikající společnosti, budou podílet akcionáři zanikající společnosti ve vztahu k různým nástupnickým společnostem různě. Z povahy věci se tak nebude jednat o nerovnoměrný výměnný poměr v případě, že na zanikající společnosti se bude podílet pouze jeden akcionář.

Tento výklad podle mého názoru:

- není v rozporu s logikou § 220r odst. 3 obchodního zákoníku, neboť pokud toto ustanovení hovoří o stanovení výměnného poměru akcií "pro všechny akcionáře ve všech nástupnických společnostech", myslí tím dle systematického zařazení § 220r odst. 3 obchodního zákoníku v části "Rozdělení se založením nových právnických osob" pouze akcionáře zanikající společnosti,³⁹⁾

- není v rozporu se samotným vymezením pojmu výměnného poměru dle § 220r odst. 2 písm. c) a § 220za odst. 1 obchodního zákoníku, podle kterého se jím rozumí vymezení akcií nástupnické společnosti, které budou vyměněny za akcie zanikající společnosti, nebo vymezení výše vkladu do základního kapitálu nástupnické osoby u každého společníka a výše obchodního podílu každého společníka na nástupnické společnosti, je-li nástupnickou společností společnost s ručením omezeným,

- je eurokonformní, a to s ohledem na znění článku 5 odst. 2 šesté směrnice Rady EHS,⁴⁰⁾ věta první, kde se stanoví: "Jestliže jsou akcie nástupnických společností přiděleny akcionářům rozdělené společnosti nerovnoměrně k jejich právům k základnímu kapitálu této společnosti, mohou členské státy stanovit, že menšinoví akcionáři rozdělené společnosti mohou uplatnit právo na odkoupení svých akcií."

VLASTNÍ AKCIE A NEROVNOMĚRNÝ VÝMĚNNÝ POMĚR

V praxi se lze setkat s poměrně rozšířeným a podle mého názoru nesprávným názorem na to, že pokud dochází k rozdělení společnosti, která má v majetku vlastní akcie, jedná se automaticky vždy o nerovnoměrný výměnný poměr. Důvodem má být to, že v rámci rozdělení není možné, aby nástupnická společnost nabyla vlastní akcie, a tudíž dojde k rozdílu v podílu akcionářů na základním kapitálu zanikající společnosti oproti podílu na základním kapitálu nástupnických společností.

Je pravdou, že v důsledku existence vlastních akcií u rozdělované společnosti podíly akcionářů na základním kapitálu zanikající společnosti a na nástupnické společnosti budou, procentuálně vyjádřeno, jiné.

Dále asi není pochybnosti, ačkoliv tak obchodní zákoník výslovně nestanoví, o tom, že akcie zanikající společnosti v jejím majetku se při rozdělení nevyměňují.

Přesto výše uvedené skutečnosti nemají za následek automatický režim nerovnoměrného výměnného poměru.

Jedná se o to, že rozumí-li se výměnným poměrem vymezení akcií nástupnické společnosti, které budou vyměněny za akcie zanikající společnosti,⁴¹⁾ vztahuje se výměnný poměr pouze na akcie, které se vyměňují. Pokud se nějaké nevyměňují, nejsou ex definitionem zahrnuty do výměnného poměru. Logicky tak nelze než dojít k závěru, že rozlišuje-li obchodní zákoník výměnný poměr rovnoměrný a nerovnoměrný, musí se tak stát vždy pouze ve vztahu k těm akciím, které se vyměňují.

Shrnuto, tím, že (i) výměnný poměr se týká akcií, které se vyměňují za akcie zanikající společnosti, (ii) vlastní akcie v majetku zanikající společnosti se nemohou vyměňovat a nelze je zahrnout do stanovení výměnného poměru, neplatí, že v případě rozdělení zanikající společnosti, která má v majetku vlastní akcie, se jedná vždy automaticky o nerovnoměrný výměnný poměr.⁴²⁾

Výše uvedeným samozřejmě není vyloučeno, že se mohou akcionáři (odlišní od samotné zanikající společnosti) na základním kapitálu nástupnických společností podílet různě. V tomto případě bude samozřejmě výměnný poměr nerovnoměrný.

VÝMĚNNÝ POMĚR U ROZDĚLENÍ ODŠTĚPENÍM

Dle § 220zb odst. 2 písm. a) obchodního zákoníku se výměnným poměrem rozumí vymezení podílů společníků rozdělované společnosti v nástupnické společnosti nebo společnostech.

Proces rozdělení odštěpením tedy nemá vliv na stávající účasti společníků na rozdělované společnosti. Tato skutečnost přitom platí bez ohledu na to, jedná-li se o rozdělení odštěpením s rovnoměrným výměnným poměrem či o rozdělení odštěpením s nerovnoměrným výměnným poměrem. Uvedená konstrukce je zcela logická, neboť, jak již bylo uvedeno výše, také tento typ přeměny se realizuje na základě dokumentu (projektu rozdělení nebo smlouvy o rozdělení), jehož účastníkem, popř. účastníky, jsou pouze zúčastněné společnosti - nikoliv akcionáři rozdělované společnosti. Ani v tomto případě projekt rozdělení nebo smlouva o rozdělení nepředstavuje mechanismus k tomu, aby akcionář rozdělované společnosti modifikoval výši své stávající účasti na rozdělované společnosti.

Rozlišení rozdělení odštěpením s rovnoměrným výměnným poměrem a nerovnoměrným poměrem se uplatní pouze tehdy, je-li tu více než jedna nástupnická společnost nebo pokud má vzniknout více než jedna nástupnická společnost nebo pokud je jedna existující nástupnická společnost a druhá nástupnická společnost má teprve vzniknout, a to v důsledku kombinovaného rozdělení odštěpením.

Rovnoměrný výměnný poměr při rozdělení odštěpením spočívá v tom, že všichni akcionáři rozdělované společnosti se ve všech nástupnických společnostech budou podílet podle jejich podílu k základnímu kapitálu rozdělované společnosti.

Naopak nerovnoměrný výměnný poměr při rozdělení odštěpením spočívá v tom, že akcionáři rozdělované společnosti se na různých nástupnických společnostech budou podílet různě.

Exkurs: Poznámka k současnému znění § 220zb odst. 2 písm. a)

Zákonná úprava výměnného poměru u akciových společností v § 220zb odst. 2 písm. a) obchodního zákoníku způsobuje v praxi řadu problémů.

Domnívám se, že není systematické v případě vymezení výměnného poměru pro případy rozdělení odštěpením se zúčastněnými a případně nástupnickými akciovými společnostmi vymezit výměnný poměr ve vztahu ke "společníkům", jak stanoví § 220zb odst. 2 písm. a) obchodního zákoníku. V daném případě se totiž nemůže jednat o nikoho jiného než o akcionáře.⁴³⁾ Nicméně toto terminologické zobecnění samo o sobě problémy nepůsobí.

Aplikační problém spočívá v tom, že uvedené ustanovení lze vyložit prostým jazykovým výkladem jedině tak, že výměnný poměr je nutné vymezit nikoli ve vztahu k samotné účasti na společnosti - ve vztahu k akciím, nýbrž ve vztahu ke společníkům - akcionářům. To by mohlo ve svém důsledku také vést k situaci, že není přípustné realizovat rozdělení u těch společností, kdy rozdělovaná společnost nebude s to určit, jakou strukturu akcionářů (společníků) má. Typicky akciová společnost, která vydala akcie na majitele, není standardními postupy schopna určit, kdo jsou její akcionáři, a tudíž by ani neměla být schopna určit výměnný poměr.

Lze pochybovat (a troufám si říci, že dokonce zcela vyloučit), že výše uvedené bylo záměrem zákonodárce. Formulace § 220zb odst. 2 písm. a) obchodního zákoníku, je podle mého názoru v rozporu se samotnými principy přeměn a nelze pro jeho znění nalézt logické a systematické zdůvodnění. Připomeňme si v této souvislosti, že přeměny se realizují na základě právních úkonů, které se vztahují k samotným společnostem a nikoliv přímo k akcionářům. Akcionář, či obecně společníci, nejsou osobně přímo účastni přeměny (nejsou-li současně zúčastněnými osobami), pouze se musí definovat a kvantifikovat, jak se změní jejich právní postavení v nástupnické společnosti nebo nástupnických společnostech. K tomu pak slouží zejména výměnný poměr.

Z výše uvedeného vyplývá, že principiálně je jediným správným řešením, aby byl výměnný poměr stanoven zcela univerzálně ve vztahu k akciím, tedy bez ohledu na to, jaké množství akcií ten který akcionář vlastní.⁴⁴⁾ To vyplývá rovněž z u nás všeobecně uznávaného korporátního principu oddělení osob společníků a společnosti samotné.

Shrnu-li výše uvedené, měl by podle mého názoru být výměnný poměr i u rozdělení odštěpením stanoven ve vztahu k akciím a nikoli ve vztahu k akcionářům-společníkům.

Bohužel stávající praxe se s ohledem na možná rizika kloní k vymezování výměnného poměru spíše ve vztahu k akcionářům a nikoliv k jejich akciím. Tento postup však naráží na logické riziko, že v průběhu procesu rozdělení odštěpením dojde ke změně akcionářské struktury a tyto změny není společnost s to sama ovlivnit.⁴⁵⁾

NĚKTERÉ OMYLY OHLEDNĚ STANOVENÍ VÝMĚNNÉHO POMĚRU PŘI ROZDĚLENÍ ODŠTĚPENÍM

Pojednání této podkapitoly je možné rozdělit do analýzy dvou modelových případů. Jak se ukáže dále, ani jeden z modelových případů není v souladu se současnou úpravou rozdělení odštěpením obsaženou v obchodním zákoníku. Přesto se pokusím na těchto případech popsat některá omezení nejen právní úpravy odštěpení, ale i přeměn jako takových.

CHYBNÝ PŘÍKLAD

Odštěpením rozdělovaná akciová společnost ASA má akcionáře A a akcionáře B. Cílem rozdělení odštěpením, které navrhuje akcionář A jednající ve shodě s akcionářem B, je zajistit, aby se akcionář A stal jediným akcionářem společnosti ASA, zatímco akcionář B se stane jediným akcionářem nově zakládané nástupnické akciové společnosti ASB.

Jak bylo řečeno, uvedený příklad je v rozporu s právní úpravou rozdělení odštěpením, a to proto, že dochází ke změně účastí na rozdělované společnosti.

Výše uvedené zadání však má podle mého názoru určité řešení,⁴⁶⁾ které spočívá v kombinaci rozdělení odštěpením a smluv, které zajistí výměnu 50 procent akcí ve společnosti ASA za 50 procent akcií ve společnosti ASB.⁴⁷⁾ Rozdělení odštěpením v tomto případě proběhne zcela standardně. Současně ale bude třeba připravit poměrně komplexní smluvní dokumentaci k výměně akcií, na základě které dojde k výměně. Účinnost smluv pak bude nutné navázat na zápis rozdělení do obchodního rejstříku a případně na vydání akcií společnosti ASB ze strany obchodníka s cennými papíry. Je nutné upozornit, že např. oproti nerovnoměrnému rozdělení ve smyslu § 220r odst. 3 obchodního zákoníku může toto řešení mít zejména pro fyzické osoby určité daňové nevýhody.⁴⁸⁾

CHYBNÝ PŘÍKLAD

Níže popsaným příkladem se zabýval P. Čech.⁴⁹⁾ Ve své stati se poměrně obšírně zaobírá otázkou, zda-li je podle nové právní úpravy rozdělení odštěpením přípustné, aby se akcionáři jediné nástupnické společnosti stali pouze někteří společníci rozdělované společnosti. Jak by takové rozdělení odštěpením mělo hypoteticky probíhat, je nastíněno v následujícím schématu:

Byť P. Čech dochází podle mého názoru ke správnému závěru, že navržené schéma rozdělení není přípustné, nezmínil některé z argumentů, které podle mého názoru diskutovaný příklad rozdělení odštěpením činí z hlediska právní úpravy zcela objektivně nerealizovatelným.

Jde v zásadě o to, že v daném případě by nebylo možné stanovit výměnný poměr, který by byl vhodný a odůvodněný. Současně by takový proces rozdělení odštěpením umožňoval buď založit novou společnost (v případě rozdělení odštěpením se založením nové společnosti, na kterou by přešla část jmění) nebo na tuto společnost vydat pro společníka (akcionář B v našem případě) nové podíly na základním kapitálu již existující společnosti (v případě rozdělení odštěpením sloučením).

Aby byl výměnný poměr v daném případě vhodný a odůvodněný, musela by být totiž hodnota odštěpované části jmění rovna nule. Takovou situaci si lze hypoteticky představit. Je samozřejmě otázkou, zda by vyčlenění části jmění o nulové hodnotě a založení účasti na společnosti pouze pro některého společníka bylo možné považovat za diskriminaci nebo nastolení nerovného postavení části společníků v rozdělované společnosti.⁵⁰⁾

Základní právní problém celé konstrukce našeho příkladu však spočívá v tom, že za část obchodního majetku - odštěpované části jmění rozdělované společnosti - oceněnou podle posudku znalce dle § 69c odst. 7 obchodního zákoníku na nulovou hodnotu, nelze nabýt účast v nástupnické společnosti, a to s poukazem na § 220zb odst. 5 obchodního zákoníku.

Dle § 220zb odst. 5 obchodního zákoníku součet jmenovitých hodnot všech akcií nástupnické společnosti, které mají být při rozdělení odštěpením vydány, nemůže být vyšší než hodnota odštěpované části čistého obchodního majetku rozdělované společnosti vyplývající z posudku znalce podle § 69c odst. 7 obchodního zákoníku pro příslušnou nástupnickou společnost. Jinými slovy, u rozdělení odštěpením se založením nových společností, hodnota odštěpené části jmění, která přejde na nově zakládanou společnost, musí být alespoň ve výši minimální zákonem požadované výše základního kapitálu pro tu kterou společnost.

Velmi podobná je situace u rozdělení odštěpením sloučením, kdy minimální hodnota odštěpené části jmění musí být v souladu s § 220zb odst. 5 obchodního zákoníku minimálně ve výši součtu jmenovitých hodnot akcií vydaných pro akcionáře rozdělované společnosti, který se má v důsledku rozdělení odštěpením sloučením stát akcionářem nástupnické akciové společnosti. Oproti nulové hodnotě tak nelze vydat žádnou akcii.⁵¹⁾

ROVNOMĚRNÝ A NEROVNOMĚRNÝ VÝMĚNNÝ POMĚR U ROZDĚLENÍ ODŠTĚPENÍM SLOUČENÍM A U KOMBINOVANÉHO ROZDĚLENÍ ODŠTĚPENÍM

Ohledně problematiky určení, zda se jedná o rovnoměrný, či nerovnoměrný výměnný poměr u rozdělení odštěpením sloučením a u kombinovaného rozdělení odštěpením, odkazuji na text uvedený výše. Ustanovení § 220zb odst. 3 je podle mého názoru nutné vykládat tak, že výměnný poměr akcií může být stanoven buď stejně pro všechny akcionáře zanikající společnosti ve všech nástupnických společnostech podle jejich podílu k základnímu kapitálu rozdělované společnosti (rovnoměrný výměnný poměr) nebo může být stanoven v různých nástupnických společnostech různě (nerovnoměrný výměnný poměr).

POZNÁMKA K APLIKACI § 105 ODST. 2 OBCHODNÍHO ZÁKONÍKU NA ROZDĚLENÍ SE ZALOŽENÍM NOVÝCH SPOLEČNOSTÍ

Dle § 105 odst. 2 obchodního zákoníku společnost s ručením omezeným s jediným společníkem nemůže být jediným zakladatelem nebo jediným společníkem jiné společnosti s ručením omezeným.

Dle § 220r odst. 6 obchodního zákoníku pak má zanikající společnost právní postavení zakladatele nástupnických společností.⁵²⁾

Z výše uvedeného lze podle mého názoru prostým jazykovým výkladem dovodit, že rozdělení společnosti s ručením omezeným s jediným společníkem se založením jedné nebo více společností s ručením omezeným není přípustné.

Ačkoliv lze s velikou mírou pravděpodobnosti předpokládat, že zákonodárce neměl v úmyslu aplikovat § 105 odst. 2 obchodního zákoníku⁵³⁾ na procesy rozdělení a ani z dvanácté směrnice⁵⁴⁾ takový záměr nevyplývá, je výše uvedený restriktivní výklad plně v souladu se současnou dikcí zákona,⁵⁵⁾ a proto je nutné jej pro praxi bezvýhradně doporučit.

5. PŘÍLOHA

MĚSTSKÝ SOUD V PRAZE: K OTÁZCE ZVÝŠENÍ ZÁKLADNÍHO KAPITÁLU SPOLEČNOSTI S RUČENÍM OMEZENÝM V RÁMCI FÚZE SLOUČENÍM

Teoreticky přichází v úvahu, aby současně s fúzí sloučením byl zvýšen základní kapitál nástupnické společnosti s ručením omezeným, jak však vyplývá z výše citovaných ustanovení obchodního zákoníku, je to možné pouze za předpokladu současného splnění podmínek zvýšení základního kapitálu z vlastních zdrojů stanovených v § 208 obchodního zákoníku, rovněž citovaných výše.

Splnění uvedených podmínek musí být doloženo a zároveň i rozhodnutí valné hromady nástupnické společnosti o sloučení musí zahrnovat náležitosti rozhodnutí o zvýšení základního kapitálu z vlastních zdrojů (§ 208 odst. 6 obchodního zákoníku).

USTANOVENÍ § 69A, § 153A, § 153B, § 208, § 220F, § 220G OBCHODNÍHO ZÁKONÍKU

Z odůvodnění (zkráceno): Navrhovatelé se návrhem soudu došlým dne 29. 7. 2004 domáhali zápisu fúze sloučením s tím, že nástupnickou společností je SRO s. r. o. Uvedli, že jelikož je nástupnická společnost jediným akcionářem společnosti zanikající, nevyměňují se akcie zanikající společnosti za obchodní podíly na nástupnické společnosti. Navrhovatelé dále uvedli, že návrh smlouvy o fúzi byl dne 14. 7. 2004 schválen rozhodnutím jediného společníka při výkonu působnosti valné hromady nástupnické společnosti a téhož dne rozhodnutím jediného akcionáře při výkonu působnosti valné hromady zanikající společnosti.

Návrh smlouvy o fúzi byt uložen do Sbírky listin obchodního rejstříku dne 19. 4. 2004 a dne 28. 4. 2004 bylo v Obchodním věstníku zveřejněno upozornění společníkům a věřitelům. Pokud jde o výši základního kapitálu, uvedli, že v rámci fúze převzala nástupnická společnost složky vlastního kapitálu zanikající společnosti včetně složky základní kapitál ve výši 80 000 000 korun a použila částku 1 900 000 korun na zvýšení základního kapitálu.

V rámci fúze tedy současně došlo ke zvýšení základního kapitálu nástupnické společnosti z dosavadních 100 000 korun o 1 900 000 korun na 2 000 000 korun.

Navrhovatelé návrh na změnu zápisu doložili mimo jiné též notářskými zápisy sepsanými notářkou v Praze JUDr. D. J., ze dne 14. 7. 2004, v nichž jsou podchycena rozhodnutí navrhovatelů ve smyslu § 153a odst. 1 potažmo § 220e odst. 4 až 11 obchodního zákoníku a § 220a obchodního zákoníku.

Pokud jde o výši základního kapitálu po sloučení, je v návrhu smlouvy o fúzi schváleném oběma navrhovateli dne 14. 7. 2004 a ve smlouvě o fúzi uzavřené téhož dne, v bodě II. 3. 4. uvedeno, že jelikož veškeré akcie zanikající společnosti jsou v majetku nástupnické společnosti, "nevyměňují se akcie nástupnické společnosti za obchodní podíly na nástupnické společnosti". Dikce tohoto bodu je v této části nesmyslná; navrhovatelé patrně měli na mysli, že akcie zanikající společnosti se nevyměňují za podíly na společnosti nástupnické. V tomto bodě smlouvy je dále uvedeno, a to podle názoru soudu v logickém rozporu s údajem obsaženým v první větě tohoto bodu smlouvy, že "v důsledku sloučení dochází ke změně výše základního kapitálu nástupnické společnosti, a to tak, že výše obchodního podílu jediného společníka se zvyšuje na 2 000 000 korun. Po zápisu sloučení do obchodního rejstříku bude výše základního kapitálu společnosti SRO s. r. o. činit 2 000 000 korun".

Podle § 153b odst. 1, 2 obchodního zákoníku může být akciová společnost sloučena se společností s ručením omezeným do nástupnické společnosti s ručením omezeným, jestliže budou akcionářům akciové společnosti vyměněny akcie za obchodní podíly na nástupnické společnosti s ručením omezeným. Přitom se použije obdobně § 153a na společnost ručením omezeným a § 220a až § 220rr na zanikající akciovou společnost.

Podle § 153a odst. 1 obchodního zákoníku platí pro fúze společností s ručením omezeným přiměřeně § 220a až § 220l a § 220r obchodního zákoníku.

Podle § 153a odst. 2 písm. b) obchodního zákoníku se ve smlouvě o fúzi společností s ručením omezeným uvede návrh změn společenské smlouvy nástupnické společnosti při sloučení s tím, že toto ustanovení určuje, jak se vypočte výše základního kapitálu nástupnické společnosti pro případ, že se nemění výše vkladů dosavadních společníků nástupnické společnosti, pro případ, kdy se výše vkladů zvyšuje a pro případ, kdy se snižuje.

Podle § 220a odst. 6 obchodního zákoníku (který se dle § 153a odst 1 obchodního zákoníku přiměřeně aplikuje i na fúze společností s ručením omezeným) se v případě, že se bude zvyšovat jmenovitá hodnota akcií dosavadních akcionářů nástupnické společnosti podle odst. 3 písm. e), použijí obdobná ustanovení tohoto zákona o zvýšení základního kapitálu z vlastních zdrojů.

Ustanovení § 208 odst. 1 až 7 obchodního zákoníku stanoví podmínky zvýšení základního kapitálu z vlastních zdrojů, a to zejména, že ke zvýšení z vlastních zdrojů může dojít na základě schválení řádné, mimořádné nebo mezitímní účetní závěrky bez výhrad, valná hromada musí rozhodnout, že použije vlastní zdroj pro příděl do rezervního fondu vykázaný v této závěrce ke zvýšení základního kapitálu, přičemž účetní uzávěrka musí být sestavena z údajů zjištěných nejpozději ke dni, od něhož v den rozhodnutí valné hromady o zvýšení základního kapitálu neuplynulo více než šest měsíců.

V § 208 odst. 6 jsou pak stanoveny údaje, které musejí obsahovat usnesení valné hromady o zvýšení základního kapitálu z vlastních zdrojů (částka zvýšení, označení vlastního zdroje).

Podle § 220g odst. 1 písm. a) obchodního zákoníku nesmí nástupnická společnost vyměnit akcie zanikající společnosti za své akcie, jsou-li v době zápisu sloučení do obchodního rejstříku v jejím majetku.

Navrhovatelé doložili, že nástupnická společnost SRO s. r. o. byla ke dni 14. 7. 2004 jediným akcionářem zanikající společnosti AS a. s., akcie zanikající společnosti jsou tedy v jejím majetku.

Z toho důvodu v souladu s citovaným § 220g odst. 1 písm. a) obchodního zákoníku v daném případě nástupnická společnost s ručením omezeným nesmí vyměnit akcie zanikající akciové společnosti za podíly na nástupnické společnosti s ručením omezeným.

Proto v daném případě v důsledku fúze sloučením nedochází ke změně výše základního kapitálu nástupnické společnosti s ručením omezeným.

Teoreticky přichází v úvahu, aby současně s fúzí sloučením byl zvýšen základní kapitál nástupnické společnosti s ručením omezeným, jak však vyplývá z výše citovaných ustanovení obchodního zákoníku, je to možné pouze za předpokladu současného splnění podmínek zvýšení základního kapitálu z vlastních zdrojů stanovených v § 208 Obchodního zákoníku, rovněž citovaných výše.

Splnění uvedených podmínek musí být doloženo a zároveň i rozhodnutí valné hromady nástupnické společnosti o sloučení musí zahrnovat náležitosti rozhodnutí o zvýšení základního kapitálu z vlastních zdrojů (§ 208 odst. 6 obchodního zákoníku).

Dikce jediným společníkem obou navrhovatelů schváleného návrhu smlouvy o fúzi a uzavřené smlouvy o fúzi je v části výše základního kapitálu po sloučení z důvodu vzájemně si odporujících ujednání nejasná; je tudíž neurčitá a následkem toho neplatná, což již samo o sobě postačuje k zamítnutí návrhu na zápis fúze do obchodního rejstříku.

Pokud navrhovatelé mínili, jak vyplývá z návrhu na zápis fúze do obchodního rejstříku, současně s fúzí zvýšit základní kapitál nástupnické společnosti o 1 900 000 korun, pak tak mohli učinit, jak je zřejmé z výše uvedeného, pouze z vlastních zdrojů, tedy za splnění podmínek § 208 obchodního zákoníku.

Z listin doložených k návrhu vyplývá, že se tak v daném případě nestalo, neboť rozhodnutí valné hromady nástupnické společnosti (zachycené v notářském zápisu ze dne 14. 7. 2004) neobsahuje rozhodnutí o zvýšení základního kapitálu z vlastních zdrojů ve smyslu § 208 obchodního zákoníku.

Rozhodnutí o výši základního kapitálu nástupnické společnosti s ručením omezeným po sloučení tedy není v souladu s příslušnými ustanoveními obchodního zákoníku [§ 220g odst. 1 b), § 153a odst. 2 b)], tudíž nejsou splněny podmínky pro zápis fúze sloučením do obchodního rejstříku.

Z uvedených důvodů musel být návrh na zápis fúze sloučením do obchodního rejstříku zamítnut.


Poznámky:

¹⁾ Sem např. patří i akcie nástupnické společnosti, jež některá ze zanikajících společností nabude v mezidobí od vyhotovení návrhu smlouvy o fúzi do zápisu fúze do obchodního rejstříku - typicky v důsledku realizace povinné nabídky převzetí.

²⁾ K novým akciím viz dále v tomto příspěvku.

³⁾ Pověření představenstva je kupříkladu jedinou možností, jak realizovat výměnný poměr za stavu, kdy některá ze zanikajících společností nakupuje akcie nástupnické společnosti (např. v rámci povinné nabídky převzetí), a tedy není až do zápisu fúze do obchodního rejstříku možné určit, kolik akcií nástupnické společnosti daná zanikající společnost vlastní. Tato skutečnost přitom ovlivňuje konečný počet akcií nástupnické společnosti a výši jejího základního kapitálu.

⁴⁾ Dle dikce § 220e odst. 9 a § 220m odst. 2 obchodního zákoníku není pojmově možné, aby akcie společnosti nepodléhaly výměně a zároveň došlo ke zrušení kótace.

⁵⁾ Spojka "a" v tomto případě značí poměr slučovací, spojka "nebo" má v daném případě znamenat pouze poměr vylučovací.

⁶⁾ K možnosti současně štěpit akcie a měnit jejich jmenovitou hodnotu viz shodně Dědič, J. a kol., Komentář k obchodnímu zákoníku, Díl III., Polygon, 2002; str. 2736.

⁷⁾ K tomu shodně ve vztahu ke zvyšování jmenovité hodnoty akcií viz Dědič, J. a kol., Komentář k obchodnímu zákoníku, Díl III., Polygon, 2002; str. 2837.

⁸⁾ Byť podléhat mohou.

⁹⁾ Samozřejmě záleží na tom, komu mají být akcie, a za jakých podmínek, prodány.

¹⁰⁾ K tomu srov. § 153a odst. 10 obchodního zákoníku.

¹¹⁾ Tak by se mohlo jevit z definice výměnného poměru obsažené v § 153a odst. 2 písm. a) obchodního zákoníku.

¹²⁾ To, že by společníkovi obou zúčastěných společností měl být po fúzi vydán nový obchodní podíl a měl by tak mít pro určité účely jako by "dva" obchodní podíly (skutečně velmi zjednodušeně řečeno), není jediným příkladem toho, kdy účast společníka ve společnosti s ručením omezeným může mít více režimů. K tomu srov. podobnou (byť opačnou) situaci, kdy společník společnosti s ručením omezeným uzavře smlouvu o převodu části svého obchodního podílu (tomu samozřejmě musí předcházet rozhodnutí valné hromady společnosti s ručením omezeným o změně společenské smlouvy tak, že dovolí společníkovi převést "část" obchodního podílu na tuto třetí osobu).

¹³⁾ S notnou dávkou bagatelizace je možné říci, že dojde vlastně ke zvýšení základního kapitálu ze snížené částky základního kapitálu, která nikdy nebyla základním kapitálem, na částku, která vlastně byla předtím (i je) platnou výší základního kapitálu.

¹⁴⁾ K opačnému závěru by bylo možné dospět na základě výkladu obsaženému v komentáři k obchodnímu zákoníku viz Pelikánová, I., Komentář k obchodnímu zákoníku, 2. díl, 3. vydání, Praha, Aspi Publishing, 2004, str. 293.

¹⁵⁾ Jak bylo uvedeno, část z prostředků na účtu č. 411 základní kapitál může být vyvázána např. ve prospěch disponibilních fondů společnosti, a to v důsledku snížení jmenovité hodnoty akcií.

¹⁶⁾ K tomu srov. cit. sub 15.

¹⁷⁾ K závěrům ohledně povinnosti ocenit jmění zanikající společnosti ve stejném případu fúze srov. poznámku pod čarou č. 1280, Dvořák, T., Akciová společnost a Evropská akciová společnost, Praha, ASPI, a. s., 2005; str. 736.

¹⁸⁾ K aplikaci § 220g odst. 3 obchodního zákoníku i na situaci, kdy je jediným akcionářem či společníkem jedna a tatáž osoba srov. Dědič, J. a kol., Komentář k obchodnímu zákoníku, Díl III., Polygon, 2002; str. 2837.

¹⁹⁾ Dlužno říci, že logickou.

²⁰⁾ V textu citovaného rozhodnutí není sice uvedeno, zda v judikovaném případě byly splněny všechny podmínky a možnosti stanovené v § 153 odst. 11 ve spojení s § 220g odst. 3 obchodního zákoníku, lze tak však s ohledem na vedenou argumentaci s vysokou mírou pravděpodobnosti usuzovat.

²¹⁾ Nejedná se o dohodu společníků, jak chybně uvádí ve svém rozhodnutí Vrchní soud v Praze.

²²⁾ K tomu srov. dikci § 220f odst. 1 obchodního zákoníku.

²³⁾ Z logiky věci se nemůže jednat o použití vlastních akcií, neboť pak by nebyla splněna podmínka podílení se na zúčastněných společnostech ve stejných poměrech podle § 220g odst. 3 obchodního zákoníku.

²⁴⁾ Možnost takto zvýšit vklady dosavadních společníků Vrchní soud v Praze však bez dalšího odůvodnění odmítl, když uvedl: "I když se tím nezmění nominální výše jejich obchodních podílů, dochází ke zvýšení základního kapitálu společnosti a tím i vkladů společníků. Přitom se však neuplatní postup při zvyšování základního kapitálu ani zvýšením vkladů (§ 143 ObchZ), ani z vlastních zdrojů (§ 144 ObchZ)." V tomto ohledu považuji za věcně správnější výklad Městského soudu v Praze v jeho rozhodnutí ze dne 17. 9. 2004.

²⁵⁾ Aplikace § 69a odst. 6 obchodního zákoníku vyplývá z § 220g odst. 3, věta třetí, obchodního zákoníku, který odkazuje na přiměřenou aplikaci § 220f odst. 3 obchodního zákoníku, které odkazuje právě na § 69a odst. 6 obchodního zákoníku.

²⁶⁾ S výjimkou odkazu na zvýšení jmenovité hodnoty akcií, který lze považovat za systematický a logický.

²⁷⁾ K "dovydání" akcií nástupnické společnosti k dosavadním akciím nástupnické společnosti viz Příklad ad: Pojem "nová akcie".

²⁸⁾ Tuto logiku však Vrchní soud v Praze v odůvodnění svého rozhodnutí nedodržuje absolutně, když na konci rozhodnutí znovu pojednává o tom, že "... výše vkladu jediného společníka zanikající společnosti do základního kapitálu nástupnické společnosti nesmí přesáhnout výši čistého obchodního majetku zanikající vyplývajícího z posudku znalce podle § 69a odst. 6 ObchZ." Správně by se přitom mělo jednat pouze o tu část vkladu společníka, která převyšuje jeho současnou výši vkladu.

²⁹⁾ Výkladový problém nastane například tehdy, bude-li zájem na zvýšení základního kapitálu nad rámec výše ocenění dle § 69a odst. 6 obchodního zákoníku za použití vlastních zdrojů společnosti. Z povahy věci je takový postup přípustný a logický, byť je v přímém jazykovém rozporu se zněním § 220g odst. 3 obchodního zákoníku a jím odkazovaných ustanovení.

³⁰⁾ Podle mého názoru by § 220g odst. 3 obchodního zákoníku mohl znít např. takto:

"Nástupnická společnost nevymění akcie zaniklé společnosti za své akcie, jestliže se tytéž osoby podílejí ve stejném poměru jak na nástupnické společnosti, tak na zanikající společnosti, ledaže by to bylo v rozporu se zákazem prominout splacení emisního kursu akcií, a stanoví tak smlouva o fúzi (§ 220a odst. 3). Při tomto postupu lze zvýšit jmenovitou hodnotu dosavadních akcií nástupnické společnosti postupem dle § 220a odst. 6. Jmenovitou hodnotu dosavadních akcií lze zvýšit i nad částku, o kterou lze zvýšit základní kapitál společnosti z vlastních zdrojů, pokud toto zvýšení současně nepřesáhne součet částky, o kterou lze zvýšit základní kapitál společnosti z vlastních zdrojů, a částky odpovídající výši čistého obchodního majetku vyplývající z posudku znalce podle § 69a odst. 6."

Současně by mělo být upraveno znění § 69a odst. 6 obchodního zákoníku tak, aby znělo např. takto: "Při sloučení akciové společnosti, popřípadě společnosti s ručením omezeným je zanikající společnost povinna nechat ocenit své jmění posudkem znalce, mají-li být v důsledku sloučení vydány nástupnickou společností nové akcie, mají-li být společníkům této zanikající společnosti přiznány vklady a obchodní podíl na nástupnické společnosti nebo tak stanoví zákon. Při splynutí je každá zúčastněná akciová společnost, popřípadě společnost s ručením omezeným povinna nechat ocenit své jmění posudkem znalce. Pro jmenování, odměňování a obsah posudku znalce platí obdobně ustanovení § 59 odst. 3 a 4 s tím, že tímto znalcem může být i osoba, která je pro tuto společnost jmenována jako znalec pro fúzi (§ 220c odst. 1). Ocenění jmění může být součástí znalecké zprávy o fúzi (§ 153a odst. 4 a § 220c odst. 5)."

³¹⁾ Ohledně cíle § 69a odst. 6 obchodního zákoníku důvodová zpráva k zákonu č. 370/2000 Sb. mlčí, za to k § 220f uvádí: "Důvodem je skutečnost, aby nebyly vydány akcie pro akcionáře zanikající společnosti ve vyšší jmenovité hodnotě, než je, nebo čistých aktiv zanikající společnosti." Důvodovou zprávu k zákonu č. 370/2000 Sb. viz na:

http://www.psp.cz/sqw/historie.sqw?o=3&T=476.

³²⁾ V tomto ohledu je velmi problematické doporučení v Kobliha, I., Kalfus, J. a kol., Obchodní zákoník, úplný text zákona s komentářem, Linde Praha, a. s., 2006; str. 209.

³³⁾ Částky na disponibilních fondech společnosti lze vyplatit, zúčtovat oproti aktivům.

³⁴⁾ K tomu viz podkapitola Důsledky povinného ocenění jmění zanikající společnosti.

³⁵⁾ V tomto případě se nebude jednat o vhodný a odůvodněný výměnný poměr.

³⁶⁾ Např. z původní výše obchodního podílu 0,3334 na podíl odpovídající jedné třetině, atd.

³⁷⁾ K tomu viz Dědič, J. a kol., Komentář k obchodnímu zákoníku, Díl III., Polygon, 2002; str. 2960.

³⁸⁾ Dědič, J., Kříž, R., Štenglová, I., Akciové společnosti, 5. přepracované vydání, Praha, C. H. Beck, 2003; str. 647.

³⁹⁾ K tomu srov. důvodovou zprávu k zákonu č. 370/2000 Sb. na: http://www.psp.cz/sqw/historie.sqw?o=3&T=476.

⁴⁰⁾ Šestá směrnice Rady 82/891/EHS ze dne 17. prosince 1982, založená na čl. 54 odst. 3 písm. g) Smlouvy, o rozdělení akciových společností, ve znění pozdějších změn.

⁴¹⁾ K tomu viz § 220r odst. 2 písm. c) obchodního zákoníku.

⁴²⁾ K tomu srov. znění článku 5 odst. 2 šesté směrnice.

⁴³⁾ To, že na přiměřené použití § 220zb obchodního zákoníku dále odkazuje např. § 153d odst. 2 obchodního zákoníku, který se vztahuje na společnosti s ručením omezeným, ještě neznamená (nebo lépe řečeno by znamenat nemělo), že § 220zb odst. 2 písm. a) obchodního zákoníku musí být formulován obecně pro více právních forem - tak se ani jinde v § 220a až § 220za obchodního zákoníku neděje.

⁴⁴⁾ Jiným případem je samozřejmě situace, kdy je navrhován nerovnoměrný výměnný poměr, který z logiky věci musí zohledňovat akcionářskou strukturu. Byť je samozřejmě možné realizovat nerovnoměrné rozdělení (včetně rozdělení odštěpením) například jen podle číselných řad akcií.

⁴⁵⁾ V praxi se lze setkat se "šalomounským" řešením, které spočívá v tom, že rozdělovaná společnost uzavře se svými akcionáři dohodu o tom, že po dobu procesu rozdělení odštěpením nebudou zcizovat ani nabývat akcie. To však považuji za zcela účelovou formu "překroucení" základních korporátních zásad pouze pro to, aby se eliminovaly nedostatky zákonodárného procesu.

⁴⁶⁾ Pro některé společnosti je podmínkou jejich činnosti existence např. některého z veřejnoprávních oprávnění. Tato oprávnění přitom v rámci přeměny se zánikem dané zúčastněné společnosti zanikají. Proto mohou existovat taková či podobná zadání.

⁴⁷⁾ Akcie společnosti ASB nemusejí podle mého názoru v době uzavření smlouvy či smluv ještě existovat k tomu, aby smlouva či smlouvy mohly být platně uzavřeny. K tomu srov. např. rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky ze dne 11. 12. 2002, sp. zn. 22 Cdo 981/2001, publikované v Právní rozhledy, 2003, č. 4; str. 197.

⁴⁸⁾ Tyto by mohly mj. spočívat v (i) přetržení časového testu držení akcií ve vztahu k 50 procentům akcií ASA pro akcionáře A a sto procentům akcií ASB pro akcionáře B ve smyslu § 4 odst. 1 písm. w) zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon o daních z příjmů"), (ii) možné nevýhodné nabývací ceně jak akcií ASA, tak akcií ASB. Naproti tomu, pokud k výměně akcií dochází dle § 4 odst. 1 písm. zj) zákona o daních z příjmů v rámci přeměn, je daňový režim odlišný.

⁴⁹⁾ Viz Čech, P., Další vlna novelizací práva společností a cenných papírů, Právní zpravodaj, 2006, č. 3; str. 7 a násl.

⁵⁰⁾ Viz Čech, P., tamtéž; str. 8.

⁵¹⁾ Teoreticky nelze v souladu s dikcí § 69c odst. 2 obchodního zákoníku vyloučit, že by se žádný ze společníků rozdělované společnosti nestal společníkem nástupnické společnosti nebo společností např. z důvodu, že by se takové účasti vzdali.

⁵²⁾ K tomu srov. podobnou dikci § 220n odst. 2, in fine, obchodního zákoníku - na procesy fúzí splynutím se však § 105 odst. 2 obchodního zákoníku nevztahuje nade vší pochybnost, neboť zde budou vždy alespoň dvě společnosti v pozici zakladatelů.

⁵³⁾ K dalším aspektům výkladu § 105 odst. 2 obchodního zákoníku viz Rychlý, T., Zákaz řetězení společností s ručením omezeným a (extra)teritoriální působnost obchodního zákoníku, Právní rozhledy, 2005, č. 6; str. 211 a násl., Dědič, J., Čech, P., Znovu k zákazu řetězení společností s ručením omezeným, Právní rozhledy, 2005, č. 20; str. 747 a násl.

⁵⁴⁾ Dvanáctá směrnice Rady 89/667/EHS ze dne 21. prosince 1989, v oblasti práva společností o společnostech s ručením omezeným s jediným společníkem, ve znění pozdějších změn.

⁵⁵⁾ Pro opačný závěr se zpravidla argumentuje tím, že situace, které má § 105 odst. 2 obchodního zákoníku zabraňovat - tedy existence zakladatele a jím zakládané společnosti - nemůže nastat s ohledem na skutečnost, že v důsledku rozdělení a ex definitionem jako jeden z předpokladů pro vznik nástupnické společnosti je současný zánik zakladatele.