Je zřejmé, že od okamžiku účinnosti připravovaného zákona bude v nových případech postupováno v souladu s novou úpravou. Ve vztahu k již dříve zahájeným věcem stanoví připravovaný zákon v přechodném § 156 odst. 1, že "zadávání veřejných zakázek, veřejné soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele úřadem a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona se dokončí podle dosavadních právních předpisů."

Za zahájení zadávání veřejné zakázky lze podle našeho názoru považovat formální úkon zadavatele projevený navenek směřující k zahájení zadávacího řízení, tedy uveřejnění oznámení zadávacího řízení nebo odeslání výzvy o zahájení zadávacího řízení. Podle dosavadní úpravy se bude postupovat rovněž v případech správních řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad"), která sice budou zahájena až po nabytí účinnosti připravovaného zákona, avšak která se budou vztahovat k zadávacím řízením konaným podle stávajícího zákona (zákon č. 40/2004 Sb.).

OSOBNÍ PŮSOBNOST PŘIPRAVOVANÉHO ZÁKONA

Připravovaný zákon i nadále rozeznává tři druhy zadavatelů, kteří jsou povinni postupovat podle zákona při uzavírání smluv na dodávky, služby a stavební práce. Jedná se o tzv. "veřejného zadavatele", "sektorového zadavatele" a "dotovaného zadavatele" (§ 3 odst. 1 připravovaného zákona).

Právní úprava se v tomto ohledu v zásadě nemění, oproti stávající úpravě je však zpřesněna použitá terminologie. Povinnosti zadavatelů při zadávání veřejných zakázek se i nadále liší v závislosti na tom, o který druh zadavatele v daném případě jde.

VEŘEJNÝ ZADAVATEL

Veřejným zadavatelem jsou subjekty a orgány vyjmenované v § 3 odst. 2 připravovaného zákona. Jedná se i nadále o Českou republiku (organizační složku) [§ 3 odst. 2 písm. a) připravovaného zákona] a obce a kraje a jejich příspěvkové organizace [§ 3 odst. 2 písm. b) a c)].

Za veřejného zadavatele se konečně považuje i "jiná právnická osoba, pokud byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a je financována převážně státem či jinou osobou splňující definici veřejného zadavatele(...), nebo je státem či jinou osobou splňující definici veřejného zadavatele (...) ovládána, nebo stát či jiná osoba splňující definici veřejného zadavatele (...) jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu" [§ 3 odst. 2 písm. b) a c) připravovaného zákona].

Veřejný zadavatel podle tohoto ustanovení tedy musí splňovat následující podmínky:

a) jde o právnickou osobu, a současně

b) založenou či zřízenou za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a současně

c) financovanou převážně státem nebo jiným veřejným zadavatelem, nebo státem či jiným veřejným zadavatelem ovládanou nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

Uvedená definice poměrně přesně implementuje relevantní evropské právo. Příslušné evropské směrnice tohoto veřejného zadavatele označují jako "body governed by public law" (osoba či subjekt veřejného práva) a definují jej následujícími znaky:

a) má právní subjektivitu ("having legal personality"), a současně

b) byl založen za specifickým účelem uspokojování potřeb ve veřejném zájmu, které

nemají obchodní či průmyslovou povahu ("established for the specific purpose of meeting needs in the general interest, not having an industrial or commercial character") a současně

c) je financován převážně státem, regionálními či místními úřady nebo jinými zadavateli splňujícími tuto definici ("financed, for the most part, by the State, regional or local authorities, or other bodies governed by public law") nebo podléhá řízení ze strany uvedených osob ("subject to management supervision by those bodies") nebo má-li představenstvo, dozorčí radu či jiný obdobný orgán, jmenují více než polovinu jeho členů uvedené osoby ("having an administrative, managerial or supervisory board, more than half of whose members are appointed by the State, regional or local authorities, or by other bodies governed by public law").

Oproti předchozí nevhodné formulaci obsažené v § 2 odst. 1 písm. a) bod 4 stávajícího zákona1) tak nepochybně jde o výrazné zlepšení právní úpravy, které přesnější implementací směrnice snižuje hrozbu potenciálního rozporu s evropským právem v aplikační praxi.

Posouzení podmínek ad a) a c) by v praxi nemělo činit zásadní obtíže, byť nemusí být ve všech konkrétních případech bezproblémové (například posouzení existence ovládacího vztahu v konkrétním případě či přesný obsah pojmu "financován"). Z hlediska právní úpravy veřejných zakázek je však za klíčovou třeba považovat podmínku ad b) - založení či zřízení za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Právě naplnění či nenaplnění této podmínky bude v praxi rozhodovat o aplikaci právní úpravy zadávání veřejných zakázek na určitý subjekt.

Zákon však pojem veřejného zájmu nijak nedefinuje. Za této situace zákonodárce zcela úmyslně ponechává prostor pro interpretaci uvedeného pojmu odkazem na právo evropské, zejména na rozsudky Evropského soudního dvora.2) Jedině tak je možno zajistit soulad naší úpravy s evropským právem v této dynamické oblasti. Uvedená konstrukce však klade značné nároky na adresáty právní normy. V praxi bude posouzení, zda určitý subjekt podléhá režimu právní úpravy veřejných zakázek, i nadále značně obtížné. Odpovědnost za případnou nesprávnou interpretaci přitom nese potenciální zadavatel. Určitou pomůckou by mohlo být očekávané vyhotovení oficiálního seznamu veřejných zadavatelů, které však bude mít pouze informativní (právně nezávaznou) povahu.

Z hlediska judikatury Evropského soudního dvora se analýza splnění podmínky "založení za specifickým účelem uspokojování potřeb ve veřejném zájmu, které nemají obchodní či průmyslovou povahu" rozpadá do dvou částí:

Nejprve je nutné prozkoumat, zda činnost, vykonávaná zkoumaným subjektem, je uspokojováním potřeb veřejného zájmu. Pojem potřeby veřejného zájmu není v evropských zadávacích směrnicích definován, avšak je postupně dotvářen judikaturou Evropského soudního dvora. Obsahem tohoto pojmu se zabýváme níže.

Pokud je shledáno, že daná činnost je uspokojováním potřeb veřejného zájmu, je nutné posoudit, zda nemá obchodní či průmyslovou povahu. Podle judikatury Evropského soudního dvora totiž existuje kategorie potřeb veřejného zájmu, které ovšem mají obchodní či průmyslovou povahu, a proto subjekt, který takovou činnost vykonává, nekvalifikují jako zadavatele veřejných zakázek.3)

Evropský soudní dvůr se opakovaně vyjádřil k pojmu "potřeby veřejného zájmu, nemající obchodní či průmyslovou povahu". V rozhodnutí C-360/96 ve věci Gemeente Arnhem, Gemeente Rheden v BFI Holding B.V. Evropský soudní dvůr konstatoval, že musí být rozlišováno mezi potřebami ve veřejném zájmu, které mají obchodní či průmyslový charakter a potřebami ve veřejném zájmu, které takový charakter nemají.4) Soud v tomto případě dále konstatoval, že potřebami ve veřejném zájmu mohou být i takové potřeby, které mohou být uspokojovány i soukromým subjektem.5)

Evropský soudní dvůr v rozhodnutí C-283/00 ve věci Evropská komise proti Španělskému království (s odkazem na některá svá předchozí rozhodnutí) dále konstatoval, že "z ustálené rozhodovací praxe vyplývá, že při určování, zda v určitém případě existuje veřejný zájem nemající obchodní či průmyslovou povahu, musejí být vzaty v úvahu relevantní právní i skutkové okolnosti, jako například okolnosti v době založení (zřízení) a podmínky, za nichž příslušný subjekt vykonává svou činnost, mimo jiné případná absence soutěže na příslušném trhu, skutečnost, zda primárním cílem není vytvářet zisk, skutečnost, že příslušný subjekt nenese riziko spojené s příslušnou činností a jakékoliv veřejné financování příslušné činnosti".6) K obdobným závěrům Evropský soudní dvůr dospěl i v řadě dalších rozhodnutí.

Konkrétně byly potřebami veřejného zájmu, které nemají průmyslový či obchodní charakter a které tedy kvalifikují příslušný subjekt jako zadavatele veřejných zakázek, v rozhodovací praxi Evropského soudního dvora shledány například svoz odpadů, činnost státní tiskárny, vydávání oficiálních dokumentů (řidičské průkazy, pasy) činnost věznice, výstavba sociálních bytů, příprava průmyslových zón, správa lesů a lesní průmysl, vzdělávání (provozování univerzity) apod., přestože byly prováděny ve formě podnikání soukromoprávní společnosti.

Zásadní je vždy hledisko teleologické-funkční; zda byl daný subjekt založen či zřízen za tím účelem, aby plnil určité potřeby ve veřejném zájmu (byť i formou podnikající soukromoprávní společnosti), nebo zda byl založen čistě za účelem podnikání.7) Pokud proto příslušný subjekt operuje za normálních tržních podmínek za účelem vytváření zisku a nese ztráty spojené s výkonem svých činností, je nepravděpodobné, že by vykonával činnost, která nemá obchodní či průmyslovou povahu.

Zákonodárce v definici veřejného zadavatele dále opustil předchozí enumerativní výčet celé řady veřejnoprávních subjektů (např. Česká televize, Fond národního majetku ČR apod.), neboť tyto subjekty nepochybně naplní definici veřejného zadavatele podle § 3 odst. 2 písm. d) připravovaného zákona.

SEKTOROVÝ ZADAVATEL

Sektorovým zadavatelem připravovaný zákon (§ 3 odst. 4 připravovaného zákona) rozumí osobu, která:

a) vykonává některou z tzv. relevantních činností uvedených v § 4 připravovaného zákona, a současně

b) Evropská komise nestanovila, že tato relevantní činnost je vystavena přímé hospodářské soutěži na trhu, na nějž není přístup omezen (§ 16 připravovaného zákona), a současně

c) tuto relevantní činnost vykonává na základě zvláštního či výhradního práva nebo je ovládána jedním či více veřejnými zadavateli nebo nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo či nepřímo uplatňovat dominantní vliv.

Z hlediska určení tzv. relevantních činností, tj. činností, které určitý subjekt kvalifikují jako sektorového zadavatele obsahuje připravovaný zákon enumerativní výčet v § 4. Jedná se o činnosti v odvětvích plynárenství, teplárenství, elektroenergetiky, vodárenství, veřejných dopravních sítí a poštovních služeb. Oproti stávajícímu zákonu tak přibudou poštovní služby a naopak dojde k vypuštění odvětví telekomunikací.

Účelem aplikace právní úpravy zadávání veřejných zakázek na sektorové zadavatele je zajištění hospodárného nakládání s prostředky v odvětvích, která jsou vystavena menší konkurenci. Připravovaný zákon v § 16 obsahuje mechanismus, kterým může dojít k flexibilnímu vynětí určitých relevantních činností z působnosti zadávacího práva. Může se tak stát, pokud Evropská komise stanoví, že určitá relevantní činnost je vystavena přímé hospodářské soutěži na trhu, na který není přístup omezen.8) Pokud Evropská komise vydá takové rozhodnutí, není příslušný subjekt, který určitou relevantní činnost vykonává povinen nadále (ode dne účinnosti rozhodnutí Evropské komise) postupovat podle právní úpravy zadávání veřejných zakázek, byť by jinak naplnil všechny zákonné znaky sektorového zadavatele.

Sektorovým zadavatelem může být i osoba, která je zároveň veřejným zadavatelem podle ustanovení § 3 odst. 2 písm. d) připravovaného zákona. V takovém případě dochází k souběhu povinností veřejného a odvětvového zadavatele. Touto otázkou se zabýváme níže.

SOUBĚH POVINNOSTÍ VEŘEJNÉHO A SEKTOROVÉHO ZADAVATELE

Veřejný zadavatel je povinen zadávat postupem podle připravovaného zákona nadlimitní i podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu, nejde-li o některý z případů uvedených v § 14 připravovaného zákona.

Sektorový zadavatel postupuje podle připravovaného zákona pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek zadávávaných v souvislosti s výkonem relevantní činnosti, navíc s určitými výjimkami stanovenými v § 15 odst. 2 až 7 připravovaného zákona.

V praxi však nastanou případy, kdy určitá osoba bude naplňovat definici veřejného i soukromého zadavatele. Pokud veřejný zadavatele vykonává některou z relevantních činností (a vztahují se na něj tedy ustanovení o sektorovém zadavateli), je oprávněn postupovat podle ustanovení zákona vztahujících se na sektorového zadavatele pouze v případě, má-li být veřejná zakázka zadána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Pokud se v případě veřejného zadavatele týká předmět veřejné zakázky jak relevantní činnosti veřejného zadavatele, tak jiné jeho činnosti, postupuje veřejný zadavatel podle toho, se kterou činností souvisí předmět veřejné zakázky především. Pokud předmět veřejné zakázky objektivně souvisí především s výkonem relevantní činnosti, je veřejný zadavatel oprávněn postupovat podle postupů předepsaných pro sektorového zadavatele. Nelze-li v případě veřejného zadavatele objektivně určit, v souvislosti s výkonem které činnosti je veřejná zakázka především zadávána, platí, že veřejná zakázka není zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti.

O určitou formu souběhu dvou různých režimů jde i v případě sektorového zadavatele, který vykonává i jiné než relevantní činnosti. Pokud se v případě sektorového zadavatele předmět veřejné zakázky týká jak relevantní činnosti, tak jiné činnosti takového zadavatele, postupuje sektorový zadavatel podle toho, se kterou činností předmět veřejné zakázky souvisí především. Souvisí-li objektivně především s výkonem jiné činnosti, není zadavatel povinen postupovat podle ustanovení vztahujících se na sektorové zadavatele. Nelze-li v případě sektorového zadavatele objektivně určit, v souvislosti s výkonem které činnosti je veřejná zakázka především zadávána, platí, že veřejná zakázka je zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti.

Uvedená pravidla vycházejí s předpisů evropského práva, zejména z ustanovení čl. 9 odst. 1 směrnice č. 2004/17/EC, dle kterého se zadání veřejné zakázky, jež se vztahuje k více činnostem subjektu, posuzuje podle toho, za účelem výkonu které činnosti je zakázka převážně zadávána: "A contract which is intended to cover several activities shall be subject to the rules applicable to the activity for which it is principally intended." Posouzení, ke které činnosti se určitá zakázka v praxi vztahuje však bude v praxi nepochybně v některých případech činit obtíže.

DOTOVANÝ ZADAVATEL

Podle § 3 odst. 3 písm. b) připravovaného zákona je zadavatelem i "osoba, která zadává veřejnou zakázku hrazenou z více než 50 procent z peněžních prostředků poskytnutých veřejným zadavatelem," pokud jde o veřejné stavební zakázky definované v § 3 odst. 3 písm. a) bod 1 a veřejné zakázky na služby definované v § 3 odst. 3 písm. a) bod 2 a pokud hodnota takové zakázky přesáhne finanční limit určený prováděcím nařízením vlády. Dotovaný zadavatel postupuje při zadávání veřejných zakázek podle ustanovení platných pro veřejného zadavatele, a to i tehdy, pokud současně naplňuje předpoklady pro zařazení do jiné kategorie zadavatele.

Aby předešel obcházení zákona, zahrnul zákonodárce do připravovaného zákona i pravidlo, že "jsou-li peněžní prostředky veřejného zadavatele poskytnuty dotovanému zadavateli prostřednictvím jiné osoby, platí, že jsou poskytnuty veřejným zadavatelem." Uvedené pravidlo se však nevztahuje na subdodávky zadávané osobou, které byla přidělena veřejná zakázka.9)

Ustanovení o dotovaném zadavateli může nicméně v praxi vyvolávat aplikační potíže, neboť připravovaný zákon pojem "hrazení" blíže nespecifikuje. Interpretační vodítko však poskytují normy evropského práva. V evropských zadávacích směrnicích je použit termín "contracts subsidised directly by contracting authorities." Termín "subsidy" je překládán jako dotace, příspěvek či subvence. V evropském právu je účelem tohoto ustanovení zabránit obcházení právní úpravy ze strany zadavatelů přenosem odpovědnosti za zadání veřejné zakázky formou podpory na soukromý subjekt. Je proto zřejmé, že i v našich podmínkách by toto ustanovení mělo být vykládáno zejména teleologicky.

CENTRÁLNÍ ZADAVATEL

Připravovaný zákon zavádí nově zajímavý institut centrálního zadavatele, který umožňuje zadavatelům pořizovat zboží, služby či stavební práce prostřednictvím jiné osoby (správního orgánu) - centrálního zadavatele, aniž by sami museli organizovat zadávací řízení, přičemž odpovědnost za průběh zadávacího řízení nese právě centrální zadavatel. Jde tak v podstatě o určitou "profesionalizaci" veřejné správy v oblasti veřejných zakázek.

Centrálním zadavatelem může být výhradně veřejný zadavatel, přičemž zákon dále neomezuje, která osoba centrálním zadavatelem bude. Centralizované zadávání se může uskutečňovat na všech úrovních veřejné správy - tedy od ústředních správních orgánů až po samosprávné celky (kraje, obce či městské části apod.).

Připravovaný zákon vymezuje dva základní druhy centralizovaného zadávání. V prvém případě pořizuje v zadávacím řízení centrální zadavatel pouze dodávky či služby, které následně "přeprodává" bez navýšení ceny zadavatelům. Ve druhém případě provádí centrální zadavatel zadávací řízení na účet zadavatelů. To znamená, že zadavatelé centrálního zadavatele zmocní či jiným způsobem pověří k realizaci zadávacího řízení, v tomto případě i na stavební práce.

Postup centralizovaného zadávání předpokládá uzavření smlouvy zadavatele s centrálním zadavatelem. S ohledem na právní postavení centrálního zadavatele se může jednat o smlouvu, která bude podřízena režimu veřejného práva (veřejnoprávní smlouva) nebo režimu soukromého práva (mandátní smlouva, smlouva o obstarání věci, komisionářská smlouva).

Princip centralizovaného zadávání otevírá zcela nový rozměr v oblasti zadávání veřejných zakázek a jistě před odbornou veřejnost postaví celou řadu výkladových otázek, jako např. otázku odpovědnosti centrálního zadavatele za vady dodávek a služeb, které ve výše uvedeném prvém případě centrální zadavatel musí dle zákona zcizit zadavateli.

SPOLEČNÝ POSTUP VÍCE ZADAVATELŮ - SDRUŽENÍ ZADAVATELŮ

Připravovaný zákon připouští možnost sdružování zadavatelů za účelem zadávání veřejné zakázky, a to bez ohledu na kategorii zadavatele. Avšak v případě, že bude účastníkem sdružení veřejný či dotovaný zadavatel, budou sdružení zadavatelé povinni postupovat dle ustanovení platných pro veřejné zadavatele. Výjimkou je případ, kdy se sdruží sektorový zadavatel s veřejným zadavatelem, který zadává veřejnou zakázku v souvislosti s výkonem relevantní činnosti; v takovém případě se postupuje v zadávacím řízení dle ustanovení zákona platných pro sektorového zadavatele.

Zákonná úprava postupu sdružených zadavatelů se aplikuje i na případ, kdy se spojí (ať již do sdružení s právní subjektivitou, tak bez právní subjektivity) alespoň jeden zadavatel s jinými osobami - nezadavateli. Pro účely výpočtu hodnoty zakázky je vždy nutné sčítat předpokládané hodnoty jednotlivých dodávek, služeb či stavebních prací určených pro všechny sdružené zadavatele (osoby).


Podle našeho názoru lze považovat věcné změny obsažené v úpravě věcné působnosti v připravovaném zákoně za veskrze pozitivní, neboť se jedná zejména o odstraňování nedostatků a zpřesňování obsahu a rozsahu jednotlivých pojmů oproti stávající úpravě, případně zohlednění změn v evropském právu.

Poznámky:

1) Definice veřejného zadavatele ve stávajícím zákoně v rozporu s evropskými směrnicemi neomezuje dále okruh veřejných zadavatelů podmínkou, že jejich činnost nesmí být průmyslové či obchodní povahy.

2) Viz například rozhodnutí ESD C-44/96 ve věci Mannesmann Anlagenbau Austria a další v. Strohal Rotationsdruck GesmbH, rozhodnutí C-360/96 ve věci Gemmente Arnhem and Gemeente Rheden v. BFI Holding BV či rozhodnutí C-283/00 ve věci Evropská komise v. Španělské království.

3) Viz například rozhodnutí Evropského soudního dvora ze dne 10. května 2001 ve spojených případech C-223/99 a C-260/99, které se týkalo italské společnosti Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano, která již od počátku minulého století zajišťuje zázemí pro organizování milánských veletrhů.

4) V originále: "... must be interpreted as meaning that the legislature drew a distinction between needs in the general interest not having an industrial or commercial character and needs in the general interest having an industrial or commercial character ."

5) V originále: "The terms - needs in general interest, not having industrial or commercial character - does not exclude needs which are or can be satisfied by private undertakings as well."

6) V originále "The case law make it equally clear that in determining whether or not there exists a need in the general interest not having an industrial or commercial character account must be taken of relevant legal and factual circumstances, such as those prevailing when the body concerned was formed and the conditions in which it carries on its activity, including, inter alia, lack of competition on the market, the fact its primary aim is not the making of profits, the fact that it does not bear the risks associated with the activity and any public financing of the activity in question."

7) Za zadavatele například není považována francouzská státem ovládaná automobilka Renault.

8) Viz článek 30 směrnice č. 2004/17/EC ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb.

9) Ustanovení § 3 odst. 3 připravovaného zákona: "Za dotovaného zadavatele se nepovažuje dodavatel, kterému byla veřejným zadavatelem zadána veřejná zakázka na stavební práce podle tohoto odstavce, a to při uzavírání smlouvy se subdodavatelem."



právníci, Praha
Související