Na rozdíl od předchozí právní úpravy již není definičním znakem veřejné zakázky výše úplaty přesahující dva miliony korun bez daně z přidané hodnoty.

Tato změna sice rozšiřuje působnost zákona o veřejných zakázkách oproti současnému stavu, avšak zákon zároveň v § 18 odst. 3 stanoví, že zadavatel není povinen veřejné zakázky malého rozsahu zadávat v zadávacím řízení, dodrží-li zásady upravené v § 6, tedy zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Oproti současnému stavu však bude moci Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako orgán dohledu vykonávat svou působnost i nad zakázkami nepřesahujícími uvedený dvoumilionový limit (neboť se bude jednat o veřejné zakázky).

Veřejná zakázka se může realizovat pouze na základě úplatné písemné smlouvy. Z hlediska definice veřejné zakázky přitom není rozhodné, o jaký konkrétní smluvní typ se v daném případě jedná (smlouva kupní, o dílo, mandátní a podobně). Tato skutečnost má však význam z hlediska klasifikace veřejných zakázek.

O veřejnou zakázku nejde v případě přechodu práva (i když je úplatný), tedy např. při dražbách nebo nabytí dědictví. Zadavatelem může být současně pouze ten, kdo poskytuje peněžní prostředky dodavateli, který zadavateli (pouze zadavateli, nikoli tedy třetí osobě) za poskytnutou úplatu zadavatelem poskytne určitou dodávku, službu nebo provede stavební práce. Veřejné zakázky jsou tedy pouze recipročním (vzájemným) vztahem mezi zadavatelem a dodavatelem (dodavateli).

Z tohoto důvodu není veřejnou zakázkou poskytování grantů, protože v případě grantů se peněžité prostředky poskytnuté např. státem (zadavatelem) předávají příjemci (dodavateli) proto, aby byly následně tímto příjemcem (dodavatelem) převedeny na třetí osobu (ve prospěch třetí osoby), tzn., že tento příjemce (dodavatel) v tomto případě státu (zadavateli) neposkytuje žádné (proti)plnění za poskytnutí peněžitých prostředků.

Veřejnou zakázkou je tedy vzájemný vztah mezi zadavatelem a dodavatelem (dodavateli), který je mezi nimi založen písemnou a úplatnou smlouvou, jejímž předmětem je vedle poskytnuté úplaty zadavatelem poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací ze strany dodavatele (ale pouze zadavateli).

Účelem zákona o veřejných zakázkách je zejména upravit závazný postup, v jehož důsledku dojde mezi zadavatelem a dodavatelem ke vzniku úplatné písemné smlouvy ohledně předmětu veřejné zakázky.

DĚLENÍ VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK

Zákon o veřejných zakázkách klasifikuje veřejné zakázky z více hledisek (podle předmětu, výše předpokládané hodnoty). Tyto klasifikace mají význam pro stanovení příslušného zadávacího řízení i z hlediska řady dalších institutů zákona o veřejných zakázkách.

- Je-li rozlišovacím znakem předmět, pak lze mluvit o:

- veřejné zakázce na dodávky - tedy zakázce, jejímž předmětem je pořízení věci (zboží), a to jak formou koupě, koupě zboží na splátky, nájmu zboží nebo nájmu zboží s právem následné koupě či jinak. Věcí je v tomto ohledu nutné chápat věci v širokém slova smyslu, tj. věci hmotné (nikoli však věci nehmotné nebo jiné majetkové hodnoty, např. autorství, původcovství, know-how apod.), movité, nemovité (v případě nabytí a nájmu nemovitostí však viz kapitolu o výjimkách z působnosti zákona), ale současně též ovladatelné přírodní síly, které slouží potřebám lidí - tedy energie (zejména elektrická energie). Není rozhodné, zda se jedná o věci individuálně určené (tj. věci, které nelze nahradit jinými, např. obraz od Antonína Slavíčka), druhově určené (lze je individuálně nahradit - dřevo) a hromadné (např. podnik, ovšem nabývání či nájem podniku je vyjmuto z působnosti citovaného zákona);

- veřejné zakázce na stavební práce - tedy zakázce, jejímž předmětem jsou veškeré stavební práce týkající se činností výslovně specifikovaných v příloze č. 3 zákona, přičemž za veřejnou zakázku na stavební práce se bude považovat jak samostatné provedení stavebních prací, tak i projektová činnost, která je spjata s výkonem těchto stavebních prací (v případě oddělení projektové činnosti od stavebních prací se již nejedná o veřejnou zakázku na stavební práce, ale na služby - jejich spojení je tedy nutné, svobodná volba je ovšem na zadavateli). Pod tyto zakázky spadá i zhotovení stavby, a to i takovými pracemi, které nejsou definovány přílohami zákona; stavba však musí plnit jako celek samostatnou technickou či ekonomickou funkci. Pod tento druh zakázek spadají i nezbytné dodávky a služby spojené s provedením stavebních prací. Zadavatel však může veškeré činnosti související s realizací stavební zakázky svěřit třetí osobě, v tomto případě se tak nejedná o zakázky na služby, ale na stavební práce;

- veřejné zakázce na služby - tj. veškeré veřejné zakázky, které nenaplní definici veřejných zakázek na dodávky či stavební práce. Jsou jimi i ty zakázky, kdy jsou služby poskytovány v souvislosti se stavebními pracemi (tyto stavební práce musejí být ovšem ve vztahu k službám vedlejší činností); pak platí vyvratitelná právní domněnka (lze tedy prokázat opak), že hodnota služeb převládá nad stavebními pracemi. Mezi takové zakázky spadají i ty, kdy je v rámci poskytovaných služeb dodáváno i určité zboží (věci) - služby v takovém případě musejí svou hodnotou převažovat nad poskytovanou dodávkou (obdobné jako u rozlišení smlouvy o dílo od smlouvy kupní v obchodním zákoníku).

- Je-li rozlišovacím znakem výše předpokládané hodnoty, pak lze mluvit o:

- nadlimitní veřejné zakázce - tedy veřejné zakázce, jejíž předpokládaná hodnota (tj. zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývajícího z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením) odpovídá nejméně finančnímu limitu uvedenému v zákoně bez daně z přidané hodnoty. Limity jsou stanoveny pro jednotlivé tři druhy veřejných zakázek v § 12 odst. 2, 3, 4. Předpokládaná hodnota zakázky tak musí dosáhnout alespoň výše stanovené v citovaném ustanovení v případě té které zakázky v rámci jejího příslušného druhu;

- podlimitní veřejné zakázce - tedy veřejné zakázce, jejíž předpokládaná hodnota činí nejméně dva miliony bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu nadlimitních veřejných zakázek (§ 12 odst. 2, 3, 4);

- zakázce malého rozsahu - tedy veřejné zakázce, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne dvou milionu korun bez daně z přidané hodnoty.

PŘEDPOKLÁDANÁ HODNOTA VEŘEJNÉ ZAKÁZKY - POJEM

Pro určení práv a povinností zadavatelů i dodavatelů je v konkrétních případech klíčové správné určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Toto určení ovlivňuje zejména stanovení, zda a jaké zadávací řízení je nutné ve vztahu ke konkrétní zakázce použít.

Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky stanoví zadavatel před zahájením zadávacího řízení jako předpokládanou výši peněžitého závazku vyplývajícího z plnění veřejné zakázky. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.

Rozdělení předmětu zakázky tak, aby došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod zákonem stanovené limity, je současně výslovně zakázáno; současně se jednotlivé části veřejné zakázky pro stanovení předpokládané hodnoty sčítají. Do předpokládané hodnoty se započítávají i případné odměny, soutěžní ceny či jiné platby v případě, že je zadavatel poskytuje účastníkům soutěže o návrh či účastníkům soutěžního dialogu.

Do předpokládané hodnoty veřejné zakázky se zahrnují i hodnoty všech zakázek při využití případného opčního práva podle tohoto zákona (opčním právem zákon rozumí právo zadavatele na poskytnutí dalších dodávek, služeb či stavebních prací, jejichž zadání si zadavatel vyhradil v zadávacích podmínkách; opční právo je zadavatel oprávněn využít pouze ve vztahu k dodavateli, kterému zadal veřejnou zakázku), jde-li o oznámení či výzvu o zahájení zadávacího řízení nebo výzvu k účasti v soutěžním dialogu či k podání nabídky v soutěžním dialogu, ve kterém je opční právo obsaženo.

V případě rámcových smluv a dynamického nákupního systému (což je plně elektronický systém pro pořizování běžného a obecně dostupného zboží, služeb nebo stavebních prací, který je časově omezený a otevřený po celou dobu svého trvání všem dodavatelům, kteří splní podmínky pro zařazení do dynamického nákupního systému a podají předběžnou nabídku) je předpokládanou hodnotou maximální předpokládaná hodnota všech veřejných zakázek, které mají být zadány za dobu trvání rámcové smlouvy či dynamického nákupního systému.

Neméně důležité je rovněž podotknout, že při stanovení předpokládané hodnoty je zadavatel povinen sečíst předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících dodávek či služeb, které hodlá pořídit v průběhu účetního období. To neplatí pro dodávky, jejichž jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel tyto dodávky pořizuje opakovaně podle svých aktuálních potřeb; zadavatel je však povinen vždy dodržet zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace (což vyplývá z norem komunitárního práva).

Každý zadavatel je povinen před pořizováním zboží, služeb či stavebních prací stanovit předpokládanou hodnotu tohoto zboží, služeb či stavebních prací. Všechny právě popsané zákonné povinnosti mají kogentní povahu, tzn., že se od nich není možné smluvním ujednáním stran odchýlit a je nutné je vždy dodržovat.

Zákon určuje specifická pravidla pro určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pro jednotlivé druhy veřejných zakázek:

- předpokládaná hodnota veřejné zakázky na dodávky se stanoví podle předpokládané výše celkového peněžitého závazku zadavatele za dobu účinnosti smlouvy, je-li uzavřena na dobu určitou, jinak za dobu 48 měsíců, jde-li o smlouvu na dobu neurčitou; pro oba dva případy platí, že se do hodnoty zahrnuje i předpokládaná zůstatková cena podle zákona o daních z příjmů. Jde-li však o zakázky na opakující se nebo trvající dodávky (např. na základě rámcových smluv) je základem předpokládané hodnoty skutečná cena uhrazená zadavatelem za dodávky stejného či podobného druhu během předcházejících dvanácti měsíců, upravená o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících dvanácti měsíců, nebo součet předpokládaných hodnot jednotlivých dodávek, které mají být zadavatelem pořízeny během následujících dvanácti měsíců;

- předpokládaná hodnota veřejné zakázky na služby se stanoví obdobně jako v předchozím případě s výjimkami pro pojišťovací, bankovní a finanční služby a projektové činnosti;

- předpokládaná hodnota veřejné zakázky na stavební práce - do předpokládané hodnoty se v tomto případě započítává i předpokládaná hodnota dodávek, které jsou nezbytné (nikoliv jakékoliv) k realizaci předmětu veřejné zakázky na stavební práce. U sektorového zadavatele se do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce započítá rovněž předpokládaná hodnota služeb, které jsou nezbytné (nikoliv tedy jakékoliv) k realizaci předmětu veřejné zakázky na stavební práce. Jinak platí, že se předpokládaná hodnota veřejné zakázky na stavební práce stanoví podle uvedených pravidel.

OBECNÉ VÝJIMKY Z PŮSOBNOSTI ZÁKONA

Obecné výjimky se týkají zejména všech zakázek malého rozsahu, nabývání nebo nájmu existujících nemovitostí, nabytí či nájmu podniku, poskytování rozhodčích a smírčích služeb, služeb znalců a tlumočníků, závazků veřejné služby, provozování veřejné telekomunikační sítě a poskytování veřejných telekomunikačních služeb, poskytování předmětu zakázek veřejnému zadavateli osobou, která vykonává převážnou část své činnosti ve prospěch tohoto veřejného zadavatele a ve které má veřejný zadavatel výlučná majetková práva, zadávané veřejným zadavatelem jinému zadavateli, zakázek, jejichž předmětem jsou utajované skutečnosti, zakázek, které jsou spojeny se zvláštními bezpečnostními opatřeními, výroby nebo koupě zbraní, výzkumu a vývoje, služeb poskytovaných ČNB, zakázek, které se týkají pobytu ozbrojených sil jiných států na území ČR, zakázek, které jsou zadávány podle zvláštních pravidel mezinárodní organizace. Spadá-li určitá činnost pod obecnou výjimku z působnosti zákona, není zadavatel povinen takovou zakázku zadat v zadávacím řízení postupem podle zákona.

Zadavatel dále není povinen zadávat v zadávacím řízení podlimitní veřejné zakázky ohledně předmětu, který souvisí s návštěvami ústavních činitelů, zakázek poskytovaných Vězeňskou službou ČR vůči České republice, ohledně humanitární pomoci, zajištění referenda, údržby nebo obnovy majetku ČR v zahraničí, ohledně nabytí věci nebo souboru věcí do sbírky muzejní povahy a je-li dále zadavatel zpravodajskou službou nebo zastupitelským úřadem ČR v zahraničí.

VÝJIMKY Z PŮSOBNOSTI ZÁKONA PRO SEKTOROVÉ ZADAVATELE

Na sektorového zadavatele se zásadně vztahují ustanovení zákona týkající se pouze nadlimitních veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s tzv. relevantní činností (§ 4). V ostatních případech není sektorový zadavatel povinen postupovat podle zákona o veřejných zakázkách (ohledně souběhu postavení veřejného a sektorového zadavatele viz Právní rádce č. 6/2005).

Zákon se tedy nevztahuje na veřejné zakázky ohledně výkonu jiné činnosti, než tzv. relevantní, uvedené v § 4 zákona, popř. i na výkon relevantní činnosti, ale mimo území EU za tam dále stanovených podmínek, dále jsou-li zakázky zadávány za účelem dalšího prodeje nebo pronájmu předmětu veřejné zakázky třetím osobám za předpokladu, že k tomuto nájmu či prodeji jsou oprávněny za stejných podmínek i jiné osoby, dále jde-li o nákup vody, o dodávku energie nebo paliv na výrobu energie, o nákup podpůrných služeb pro zajištění systémových služeb a nákup elektrické energie pro krytí ztrát v přenosové nebo distribuční soustavě.

Sektorový zadavatel není povinen postupovat podle zákona rovněž v případě, zadává-li veřejné zakázky výhradně přidružené osobě. Totéž platí v případech, kdy veřejnou zakázku zadává více sektorových zadavatelů společně sdružených pro účely zadávání veřejné zakázky, je-li veřejná zakázka zadávána osobě přidružené alespoň k jednomu z těchto sektorových zadavatelů.

Tento postup je však dále podmíněn skutečností, že alespoň 80 procent průměrného obratu přidružené osoby za poslední tři roky je dosaženo poskytováním plnění tímto způsobem. Obdobně jsou z působnosti zákona vyloučeny zakázky zadávané sdruženými sektorovými zadavateli některému z těchto sektorových zadavatelů nebo jedním ze sdružených sektorových zadavatelů takto sdruženým sektorovým zadavatelům - v druhém případě však musejí být sektoroví zadavatelé prokazatelně sdruženi po dobu minimálně tří let. Sektoroví zadavatelé využívající této zákonné výjimky mohou být Evropskou komisí vyzváni ke sdělení zejména relevantních informací týkajících se identifikace přidružených osob či ostatních sdružených sektorových zadavatelů a identifikace zakázek.

NEGATIVNÍ PŮSOBNOST - - HOSPODÁŘSKÁ SOUTĚŽ SOUVISEJÍCÍ S VÝKONEM RELEVANTNÍ ČINNOSTI

Podle komunitárního práva se právní úprava veřejných zakázek nemá vztahovat na činnosti vystavené plné konkurenci na trzích, na které není přístup omezen. Tuto skutečnost nově reflektuje § 20 zákona o veřejných zakázkách, podle něhož se zákon o veřejných zakázkách nevztahuje na takovou relevantní činnost (uvedenou v § 4), o níž Evropská komise rozhodla, že je přímo vystavena hospodářské soutěži na trhu, na nějž není přístup omezen.

Zda tato konkurence je, či není zajištěna, posuzuje Evropská komise na základě žádosti věcně příslušného ministerstva podané prostřednictvím ministerstva pro místní rozvoj. Podnět k podání takové žádosti věcně příslušným ministerstvem může dát kterýkoliv sektorový zadavatel. Na posouzení žádosti má Evropská komise obecně tříměsíční lhůtu, která může být v odůvodněných případech prodloužena až na šest měsíců. Pokud Evropská komise v této lhůtě nerozhodne, platí, že příslušná relevantní činnost již nadále není podřízena zákonu o veřejných zakázkách. Od okamžiku účinnosti rozhodnutí Evropské komise o tom, že je příslušná relevantní činnost plně vystavena konkurenci na trzích, nepostupuje sektorový zadavatel při výkonu této činnosti dle zákona o veřejných zakázkách.


Poznámky:

1) Text článku vychází z vládního návrhu zákona a nezohledňuje případné pozměňovací návrhy schválené při projednávání návrhu ve sněmovně. Pokud se v textu mluví o "zákonu" či "zákonu o veřejných zakázkách", je tím myšlen vládní návrh zákona o veřejných zakázkách, který byl ve sněmovně projednán jako sněmovní tisk č. 1076.

2) Odkazujeme na náš článek o osobní působnosti nového zákona o veřejných zakázkách, který byl publikován v Právním rádci č. 6/2005.


Matěj Vácha, Petr Šťovíček
právníci, Praha

Související