Dosavadní právní úprava koncesí je obsažena v zákoně č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, kam byla vložena v únoru 2005 tzv. diamantovou novelou.2) Jde o úpravu postupu veřejných zadavatelů při zadávání koncesí. Vedle této procesní úpravy koncesí je daná problematika upravena v souvislosti s výstavbou, provozováním a údržbou dálnice zákonem č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích; tato právní úprava zůstane zachována i po nabytí účinnosti koncesního zákona.

Po přijetí koncesního zákona bude oblast koncesí vyňata z nového zákona o veřejných zakázkách, který je také projednáván v Parlamentu ČR, a upravena zvláštním zákonem o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon). Nový koncesní zákon především transponuje příslušná ustanovení evropských směrnic.3) Ta jsou promítnuta v částech týkajících se působnosti zákona a koncesního řízení. Zákon se dále zabývá zejména institutem koncesní smlouvy, upravuje dohled nad dodržováním zákona a obsahuje rozpočtový dozor ministerstva financí.

PŘEDMĚT ÚPRAVY

Koncesní zákon upravuje podmínky a postup veřejného zadavatele (koncesní řízení) při uzavírání koncesních smluv v rámci spolupráce mezi veřejnými zadavateli a jinými subjekty,4) pokud tyto podmínky a postup neupravuje zvláštní právní předpis. Jako příklad takového zvláštního předpisu zákonodárce v poznámce pod čarou uvádí § 18a až § 18f zákona o pozemních komunikacích.5) Jak je již uvedeno výše, v případě zákona o pozemních komunikacích půjde i po přijetí koncesního zákona o samostatnou právní úpravu stojící mimo rámec koncesního zákona.

Předmětem právní úpravy obsažené v koncesním zákoně je vymezení zákonných předpokladů, za kterých mohou být uzavírány koncesní smlouvy mezi veřejnými zadavateli a soukromými subjekty (koncesionáři) za účelem zajištění určité služby či vybudování určitého díla. Typické bude, že služba či dílo tvořící předmět koncesní smlouvy bude sloužit veřejným potřebám.

Postup při výběru koncesionáře bude ovládán stejnými zásadami, které jsou stanoveny pro postup při zadávání veřejných zakázek, tj. zejména požadavkem na transparentní průběh řízení směřujícího k výběru koncesionáře a rovné (nediskriminační) zacházení s uchazeči. Ačkoliv tyto základní principy nejsou v koncesním zákoně (na rozdíl od zákona o zadávání veřejných zakázek) explicitně uvedeny, požadavek na jejich dodržování zadavatelem vyplývá ze samotné podstaty dané právní úpravy a v neposlední řadě také z práva Evropských společenství, ze kterého tato úprava vychází.

OSOBNÍ PŮSOBNOST

Osobní působnost koncesního zákona je vymezena v § 2 zákona, který stanoví okruh osob, na něž zákon dopadá. Postupy podle koncesního zákona směřující k uzavření koncesní smlouvy je povinen aplikovat pouze veřejný zadavatel. Na dotovaného a sektorového zadavatele podle zákona o veřejných zakázkách se tedy koncesní zákon nevztahuje. Koncesní zákon definuje pojem veřejného zadavatele shodně jako zákon o veřejných zakázkách.

Za zadavatele se rovněž považuje jakékoliv spojení zadavatelů nebo zadavatele a jiných osob za účelem společného postupu směřujícího k výběru koncesionáře, pokud je alespoň jeden z účastníků spojení veřejný zadavatel. V takovém případě uzavřou tyto subjekty před zahájením koncesního řízení písemnou smlouvu, ve které si upraví vzájemná práva a povinnosti související s koncesním řízením a stanoví způsob jednání vůči třetím osobám. Důvodová zpráva předvídá, že se zpravidla bude jednat o smlouvu o sdružení podle občanského zákoníku, nebo podle § 48 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), nevylučují se však ani nepojmenované smlouvy. Důležitým ustanovením takové smlouvy bude zejména to, kdo bude vystupovat za členy sdružení navenek, aby měl soukromý subjekt jasně vymezeného partnera pro jednání.

KONCESE VERSUS VEŘEJNÁ ZAKÁZKA

Na rozdíl od současné právní úpravy koncesí nepoužívá nový zákon termín "koncese", neobsahuje tedy ani žádnou definici koncese. Důvodem je podle předkladatele zákona skutečnost, že český právní řád již tento termín užívá, a to v živnostenském zákoně.6) Přestože původní (historický) význam pojmu koncese spočíval v udělení práva brát užitky z určité státu vyhrazené činnosti, byl tento termín spojen s podnikatelským (živnostenským) oprávněním. Lze však předpokládat, že v praxi se termíny "koncesní smlouva" a "koncese" budou používat jako synonyma a termínu "koncese" se tak dostane jeho původního významu.

Jednou ze základních otázek, kterou si bude třeba klást v souvislosti s novým koncesním zákonem, je rozdíl mezi veřejnou zakázkou a koncesí. Obecně vzato, veřejná zakázka je úplatná písemná smlouva, která je uzavírána zadavatelem v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, podle níž zadavatel zaplatí za předmět veřejné zakázky (tj. za určité dodávky, služby či stavební práce) určité protiplnění (nejčastěji v penězích). Dodavatel nenese žádná rizika spojená s rozhodnutím o této investici (tj. investicí do určitého zboží, služby či stavebního díla), jinými slovy, neleží na něm žádné riziko vyplývající z případné neúčelnosti či neefektivnosti této investice, jelikož tato rizika nese pouze a výhradně zadavatel. Dodavatel je povinen splnit předmět veřejné zakázky a týkají se ho pouze rizika, která obvykle nesou dodavatelé v rámci daných dodavatelských vztahů (například riziko sankcí za dodání vadného zboží či vadně zhotovené dílo, případně nebezpečí nahodilé zkázy předmětu dodávky před okamžikem přechodu rizik). V případě veřejné zakázky dodavatel rovněž předmět zakázky dále nevyužívá.

Naproti tomu koncesní smlouva je písemná smlouva na dobu určitou, která je připravena, schválena a uveřejněna v souladu s koncesním zákonem. Koncesionář podle ní realizuje určité dílo nebo poskytuje určitou službu a zadavatel mu za to umožňuje brát užitky plynoucí z poskytování dané služby či provozování daného díla (např. vybírat parkovné od uživatelů parkoviště, které koncesionář na základě koncesní smlouvy provozuje); stanovena však může být i částečná finanční úhrada od veřejného zadavatele.

Podstatná část rizika spojeného s braním užitků přitom leží na dodavateli, tzn. na dodavatele podstatným způsobem dopadá riziko spojené s danou investicí, např. nedostatečným využíváním poskytované služby či provozovaného díla. Kromě přenesení podstatné části rizik spojených s braním užitků (které je pojmovým znakem koncesní smlouvy) zadavatel přenese na koncesionáře také další rizika, a to způsobem stanoveným v koncesní smlouvě.

Z výše uvedeného je zřejmé, že v případě, kdy většina příjmů dodavatele nebude pocházet z užitků poskytování dané služby či provozování díla, ale bude podle smlouvy hrazena zadavatelem z jeho vlastních prostředků, eventuálně pokud by se zadavatel zavázal jakkoliv kompenzovat koncesionáři nedostatečný výnos vyplývající z využívání díla či služby, půjde o veřejnou zakázku, která se bude zadávat podle postupů stanovených v zákoně o veřejných zakázkách. Jak uvádí R. Jurčík, pokud by byla úhrada nákladů koncesionáře zaručena zadavatelem bez rizika spojeného s provozováním stavby, nebyl by zde potřebný prvek rizika a smlouva by měla být považována spíše za veřejnou zakázku na stavební práce než za koncesi.7)

V případě koncese na stavební práce bude tedy koncesionář namísto úplaty oprávněn stavbu, kterou postavil, také využívat či provozovat. Primárně tedy namísto úplaty od zadavatele budou zdrojem odměny koncesionáře platby od konečných uživatelů stavby. Zadavatel může v koncesní smlouvě umožnit koncesionáři vybírat od uživatelů úhrady za poskytované služby pouze v případě, že má zadavatel sám právo takové úhrady od uživatelů vybírat.

V této souvislosti je otázkou, jestli platby pocházející od konečných uživatelů (tj. užitky vyplývající z poskytování určité služby či provozování určitého díla), musí nezbytně koncesionář získávat bezprostředně (tj. svým jménem) od konečných uživatelů, anebo zda je možné za braní užitků ve smyslu koncesního zákona považovat i platby primárně pocházející od konečných uživatelů, které však koncesionář inkasuje prostřednictvím zadavatele (přičemž výše plateb inkasovaných od zadavatele není pevně stanovena a je závislá na výtěžku z poskytování služeb či provozování díla). Hranice mezi veřejnou zakázkou a koncesí nebude zřejmě úplně ostrá.

NÁLEŽITOSTI KONCESNÍ SMLOUVY

Jak bylo uvedeno výše, koncesní zákon upravuje jednak podmínky a postup pro výběr koncesionáře a dále zejména vymezuje některé hmotněprávní aspekty koncesních smluv, jakož i specifické požadavky týkající se schvalování určitých (tzv. významných) koncesních smluv.

Hmotněprávní úprava koncesní smlouvy obsažená ve třetí části koncesního zákona je přitom po-měrně kusá a omezuje se na základní charakteristiku koncesní smlouvy a vymezení několika povinných obsahových a formálních náležitostí.

Koncesní smlouva bude především obsahovat závazek koncesionáře poskytovat určitou službu nebo provést určité dílo, jejichž dostatečné vymezení bude nezbytným předpokladem koncesní smlouvy. Dále budou koncesní smlouvy obsahovat závazek zadavatele umožnit koncesionáři brát užitky vyplývající z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla (s tím, že podstatnou část rizik spojených s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla nese vždy koncesionář), případně spolu s poskytnutím části plnění v penězích. Vymezení užitků a plateb od zadavatele bude opět nezbytné uvést v koncesní smlouvě.

Povinnou náležitostí koncesní smlouvy bude také rozdělení ostatních rizik (tj. jiných rizik než spojených s braním užitků), vymezení právních vztahů smluvních stran k majetku, který je předmětem koncesní smlouvy (ať už se jedná o státní majetek nebo majetek obcí či krajů) a dále určení důvodů předčasného ukončení koncesní smlouvy včetně pravidel pro vypořádání mezi zadavatelem a koncesionářem. Zákon dále stanoví, že koncesní smlouvu lze uzavřít pouze na dobu určitou a musí být písemná, s projevy vůle smluvních stran na téže listině.

Co se týká právního režimu koncesní smlouvy, je nutné zdůraznit, že se jedná o soukromoprávní závazkový vztah řídící se obchodním zákoníkem. Nejde o žádný svébytný smluvní typ. V závislosti na obsahu koncesní smlouvy se může jednat buď o některý ze smluvních typů obchodního zákoníku, případně o smlouvu inominátní. Koncesní zákon nedává koncesionáři ani zadavateli žádný bližší "návod", jakým způsobem smluvní vztah na základě koncesní smlouvy strukturovat. Ustanovení § 16 koncesního zákona obsahuje pouze základní vymezení koncesní smlouvy, tedy jen velmi obecná pravidla, v jejichž rámci lze vzájemné vztahy mezi stranami uspořádat různými způsoby. Inspirací v tomto směru bude zřejmě zahraniční praxe.

VÝZNAMNÉ KONCESNÍ SMLOUVY

V rámci čtvrté části obsahuje koncesní zákon úpravu tzv. významných koncesních smluv. Jde o smlouvy s předpokládaným příjmem koncesionáře po celou dobu trvání smlouvy nejméně pět set milionů korun v případě, že zadavatelem je Česká republika nebo státní příspěvková organizace.

Za těchto okolností koncesní smlouvu schvaluje vláda. U krajů a hlavního města Prahy je hranice nastavena na dvě stě padesát milionů korun; koncesní smlouvu pak původně mělo podle vládního návrhu zákona schvalovat zastupitelstvo třípětinovou většinou všech zastupitelů. U obcí měl platit stejný poměr hlasování v závislosti na počtu obyvatel obce až do hodnoty padesát milionů korun. V rámci projednávání v poslanecké sněmovně však došlo ke změně a při schvalování koncesní smlouvy zastupitelstvem podle stávající verze návrhu zákona postačí prostá většina hlasů.

U významných koncesních smluv se povinně zpracovává koncesní projekt, který analyzuje především potřeby zadavatele, dále možnosti, jak tyto potřeby uspokojit a dosáhnout optimálního řešení - zde je třeba popsat možné způsoby zajištění potřeb zadavatele včetně jejich ekonomického posouzení, a doporučit variantu, která je pro zadavatele nejvýhodnější. Dále tato část koncesního projektu obsahuje popis ekonomických a jiných důsledků v případě, že by daná potřeba nebyla zajišťována vůbec. V neposlední řadě koncesní projekt obsahuje analýzu způsobů realizace doporučené varianty - zde je třeba vždy srovnat výhodnost zajištění dané služby nebo provedení díla formou koncesní smlouvy s jiným způsobem přicházejícím v úvahu. Podrobnosti obsahu koncesního projektu stanoví vyhláška ministerstva pro místní rozvoj a ministerstva financí.8)

U jiných než významných koncesních smluv není povinné zpracování koncesního projektu a nevyžaduje se ani schválení koncesní smlouvy podle koncesního zákona.

KONCESNÍ ŘÍZENÍ

Z procesního hlediska, tedy z pohledu koncesního řízení, je koncesní zákon velmi úzce provázán s ustanoveními zákona o veřejných zakázkách, který je, jak bylo již výše řečeno, v současné době projednáván v Parlamentu ČR vedle koncesního zákona. Na koncesní řízení lze pohlížet jako na obdobu zadávacího řízení u veřejných zakázek, kdy koncesní zákon je lex specialis k zákonu o veřejných zakázkách. Koncesní zákon také na zákon o veřejných zakázkách odkazuje, a to na jeho celé části, nikoliv pouze na konkrétní ustanovení. V souvislosti s tím se nabízí otázka, zda nebylo vhodnější ponechat úpravu koncesí jako část zákona o veřejných zakázkách, jak tomu bylo doposud.

Před zahájením koncesního řízení zadavatel zjistí předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy a předpokládaný celkový příjem koncesionáře, který vyplývá z realizace koncesní smlouvy. Pravidla pro určení těchto předpokládaných částek stanoví prováděcí předpis.

Předpokládanou hodnotou předmětu koncesní smlouvy se rozumí dle návrhu vyhlášky předpokládaný souhrn investičních výdajů vynaložených zadavatelem a koncesionářem na realizaci předmětu koncesní smlouvy, a to po dobu její předpokládané účinnosti. Tato hodnota se určí postupem podle příslušných ustanovení zákona o veřejných zakázkách s tím, že do výsledné částky se nezahrne předpokládaný příjem koncesionáře. Předpokládaná hodnota předmětu koncesní smlouvy totiž zahrnuje veškeré investiční výdaje obou smluvních stran, které vynaloží na realizaci předmětu koncesní smlouvy, a v případě zahrnutí předpokládaných příjmů koncesionáře by sem spadaly i výdaje zadavatele, které mohou tvořit část příjmu koncesionáře.

Podle výše předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy zadavatel zjistí, jedná-li se o nadlimitní nebo podlimitní koncesní smlouvu a řídí se potom příslušnými pravidly pro uveřejňování oznámení o zahájení koncesního řízení. U nadlimitních koncesních smluv na stavební práce může zadavatel v oznámení o zahájení koncesního řízení stanovit své požadavky na subdodávky. Zadavatel může požadovat, aby koncesionář zadal subdodávky na nejméně 30 procent z předpokládané hodnoty stavebních prací třetím osobám.9) Minimální výše podílu se uvede v koncesní smlouvě. Zadavatel se tedy může pohybovat v rozpětí 30 až 100 procent (nepředpokládají se však požadavky zadavatele na podíl subdodavatelů u horní hranice). Výběr subdodavatelů je v plné kompetenci koncesionáře. Koncesionář samozřejmě může procento prací, které zadá subdodavatelům, kdykoliv navýšit. Pokud zadavatel nemá potřebu stanovit minimální výši podílu subdodávek, může po dodavateli v oznámení požadovat, aby v nabídce uvedl případný předpokládaný procentní podíl z předpokládané hodnoty stavebních prací, který má v úmyslu zadat třetím osobám jako subdodávky. Ani jedné z výše uvedených možností u nadlimitních koncesních smluv na stavby však zadavatel nemusí v oznámení o zahájení koncesního řízení využít. V tom případě však již nemůže své požadavky na subdodávky uplatňovat dodatečně.

Předpokládaný celkový příjem koncesionáře je důležitým pojmem koncesního zákona. V příloze k vyhlášce k zákonu je stanoven způsob jeho výpočtu. Pokud by předpokládaný příjem koncesionáře činil méně než dva miliony korun (podle aktuálního senátního pozměňovacího návrhu však až 20 milionů korun) bez daně z přidané hodnoty, nemusí zadavatel podstupovat koncesní řízení podle koncesního zákona vůbec.

Koncesní řízení má vždy minimálně dvě fáze. První fází je uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení; to je výzvou neomezenému počtu dodavatelů k podání žádostí o účast a k prokázání splnění požadované kvalifikace. Je na zadavateli, bude-li se dále koncesní řízení blížit užšímu řízení, jednacímu řízení s uveřejněním nebo soutěžnímu dialogu podle zákona o veřejných zakázkách.

Součástí koncesního řízení je i samostatně upravený koncesní dialog, který může zadavatel po-užít pro uzavírání složitějších koncesních smluv. Pokud se však zadavatel rozhodne pro použití koncesního dialogu, je třeba tuto skutečnost uvést v oznámení o zahájení koncesního řízení.

DOZOR A DOHLED

Ministerstvo financí sleduje celkovou zadluženost veřejných rozpočtů v České republice a vykonává rozpočtový dozor. Samosprávné celky nebo jimi zřízené rozpočtové či příspěvkové organizace si musejí vyžádat k uzavření koncesní smlouvy nebo k její změně předchozí stanovisko ministerstva financí, které při schvalování koncesní smlouvy nebo její změny musí projednat. Ve vládním návrhu zákona se původně hovořilo o nutném předchozím souhlasu ministerstva financí k uzavření koncesní smlouvy.

Toto ustanovení doznalo změny v průběhu projednávání v poslaneckých výborech a následně ve druhém a třetím čtení s tím, že není vhodné, aby samospráva byla tímto způsobem omezována. Pokud se ministerstvo financí nevyjádří do šedesáti dnů od doručení žádosti o stanovisko, platí, že nemá námitek k uzavření nebo změně koncesní smlouvy. Dohled nad dodržováním koncesního zákona bude vykonávat Úřad pro ochranu hospodářské soutěže.


Poznámky:

1) Vládní návrh koncesního zákona předpokládá nabytí jeho účinnosti prvním dnem druhého měsíce následujícího po dni vyhlášení zákona, pozměňovací návrh senátu by nabytí účinnosti zákona o měsíc posunul.

2) Do zákona č. 60/2005 Sb., který novelizoval zákon č. 440/2003 Sb., o nakládání se surovými diamanty, o podmínkách jejich dovozu, vývozu a tranzitu a o změně některých zákonů, byla vložena novela zákona o veřejných zakázkách transponující ustanovení evropských zadávacích směrnic týkající se koncesí.

3) Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby a směrnice Komise č. 2005/51/ES ze dne 7. září 2005, kterou se mění příloha XX směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/17/ES a příloha VIII směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES. Transpoziční lhůta směrnic uplynula 31. ledna 2006; do tohoto data měly být tedy příslušné směrnice promítnuty do právních řádů členských států Evropské unie.

4) Jedná se o tzv. partnerství veřejného a soukromého sektoru, anglicky public private partnership (PPP). Tento model je s úspěchem využíván pro veřejné projekty v řadě evropských států; za průkopníka v této oblasti lze označit zejména Velkou Británii.

5) V současné době se jedná o jediný zvláštní právní předpis.

6) Konkrétně v § 5 odst. 1 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů.

7) Jurčík, R., Nová úprava veřejných zakázek a koncesí, in Právní zpravodaj, říjen 2005, str. 15.

8) V současné době prochází tato vyhláška připomínkovým řízením, oproti stávajícímu znění tedy může dojít ke změnám.

9) Toto ustanovení má za úkol podpořit malé a střední podniky.



Lenka Krutáková, Rainer Frank
právníci, Praha

Související