Proto i zákon o zaměstnanosti stanoví, že pokud podnikatelé, ale i někteří zadavatelé,2) aby platily sankční odvody, nesplní-li svou povinnost. Uvedené subjekty pak mají zájem, aby tyto odvody neplatily a svou povinnost splnily zadáním zakázek dodavatelům, kteří zaměstnávají více než 50 procent osob ze zdravotním postižením, což zákon o zaměstnanosti umožňuje.

Jen pro zopakování, ze zákona o zaměstnanosti plyne,3) že zaměstnavatel s více než 25 zaměstnanci je povinen zaměstnat nejméně čtyři procenta osob se zdravotním postižením, v opačném případě musí odvést do státního rozpočtu sankční odvod za rok ve výši 2,5 násobku průměrné mzdy za každého nezaměstnaného zdravotně postiženého.

Povinnost zaměstnat tyto osoby může být nahrazena odebíráním výrobků a služeb, které takovýto zaměstnavatel odebere od dodavatelů, kteří zaměstnávají více než 50 procent osob se zdravotním postižením, resp. zadáním zakázek takovému subjektu a kombinací uvedených postupů. Tyto povinnosti se nevztahují na zaměstnávání občanů v zařízeních ozbrojených sil a ozbrojených sborů a na zaměstnavatele, kteří zaměstnávají příslušníky Hasičského záchranného sboru ČR.

Povinnost o odvodu se dále nevztahuje na organizační složky státu a subjekty zřízené státem, což jsou příspěvkové organizace, které jsou napojené na státní rozpočet a hospodařící se státním majetkem, zatímco na státní podniky, subjekty založené státem k uspokojování celospolečenských potřeb a hospodařící rovněž se státním majetkem rovněž sankčním odvodům podléhají, což dle mého názoru vytváří jistou disproporci mezi těmito dvěma typy právnických osob, které jsou ustaveny státem a de lege ferenda by tedy bylo vhodné buď, aby sankčním odvodům nepodléhaly ani jedni, ani druzí, anebo naopak oba druhy těchto právnických osob.

KRÁTCE ZE ZÁKONA Č. 199/1994 SB.

Po různých novelách zněl § 11 odst. 3 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v posledně platném znění (před jeho zrušením zák. č. 40/2004 Sb., jehož převážná část ustanovení nabyla účinnosti dne 1. května 2004) - s rubrikou Zvýhodnění některých uchazečů v obchodní veřejné soutěži - tak, že "účastní-li se obchodní veřejné soutěže tuzemská osoba zaměstnávající nad 50 procent občanů se změněnou pracovní schopností, musí být při hodnocení její nabídky jí předložená nabídková cena hodnocena jako nejnižší, jestliže nepřekročí nejnižší nabídkovou cenu tuzemské osoby o více než 20 procent. Podle odst. 4 Uchazeč zaměstnávající více než 50 procent občanů se změněnou pracovní schopností musí tuto skutečnost doložit ve své nabídce potvrzením místně příslušného úřadu práce."

Jiné zvýhodnění možné nebylo.

ZVÝHODNĚNÍ ZDRAVOTNĚ POSTIŽENÝCH DLE STÁVAJÍCÍ ÚPRAVY - ZÁKONA Č. 40/2004 SB.

PŘÍMÉ ZVÝHODNĚNÍ

Podle § 25 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách je zadavatel v zadávacím řízení povinen dodržovat zásady stejného zacházení se všemi zájemci a uchazeči s výjimkami uvedenými v § 87, zákazu diskriminace a transparentnosti.

Zvýhodnit dodavatele zaměstnávající více než 50 procent zdravotně postižených pracovníků lze bezesporu v plném rozsahu při zadávání zakázek do dvou milionů korun a za podmínek § 87 zákona o veřejných zakázkách u podlimitních a nově i u nadlimitních veřejných zakázek. Až však při přijetí nového zákona o veřejných zakázkách bude možné tuto skutečnost optimálním způsobem zohlednit.

Do 30. června 2005 platil § 87 zákona o veřejných zakázkách v následujícím znění: "Účastní-li se otevřeného nebo užšího řízení dodavatel zaměstnávající více než 50 procent občanů se zdravotním postižením z celkového počtu svých zaměstnanců a jde-li o podlimitní veřejnou zakázku na dodávky nebo o podlimitní veřejnou zakázku na služby, musí být nabídková cena předložená tímto dodavatelem hodnocena jako nejnižší, jestliže nepřekročí nejnižší nabídkovou cenu předloženou ostatními uchazeči o více než 20 procent. Skutečnost, že dodavatel zaměstnává více než 50 procent občanů se změněnou pracovní schopností, musí být v nabídce uchazeče doložena potvrzením místně příslušného úřadu práce."

Zvýhodnit příslušné dodavatele šlo tedy za těchto podmínek:

- u podlimitních veřejných zakázek,

- v případě použití otevřeného a užšího řízení (ne u jednacího řízení s uveřejněním a jednacího řízení bez uveřejnění),

- šlo-li o podlimitní veřejnou zakázku na dodávky nebo o podlimitní veřejnou zakázku na služby (ne na stavební práce),

- nabídková cena předložená takovým dodavatelem byla hodnocena jako nejnižší, jestliže nepřekročí nejnižší nabídkovou cenu předloženou ostatními uchazeči o více než 20 procent,

- skutečnost, že dodavatel zaměstnává více než 50 procent občanů se změněnou pracovní schopností, musela být v nabídce uchazeče doložena potvrzením místně příslušného úřadu práce.

Od 1. července 2005 vstoupila v účinnost sporná a kontroverzní novela zákona o veřejných zakázkách, která byla provedena zákonem č. 253/2005 Sb.4) Tato novela (původně sněmovní tisk č. 686) - i přes dvojí vrácení této novely sněmovně (jednou senátem, jednou prezidentem) - byla přijata i když ve vztahu k právní úpravě veřejných zakázek není v souladu s právní úpravou v EU. Není "eurokonformní", neboť taková forma zvýhodnění předmětných dodavatelů zadávací směrnice (ani staré, ale ani nové5)) nepřipouští.6) Zadavatelům lze doporučit, aby toto antiharmonizační ustanovení při zadávání nadlimitních veřejných zakázek neuplatňovali, podlimitní veřejné zakázky nejsou v podstatě právem ES regulovány, tam tedy toto zvýhodnění, stejně jako před novelou.

Doufám proto, že zákonodárce v blízké době tuto svou chybu, způsobenou sněmovnou napraví buď hned, anebo v rámci nového zákona o veřejných zakázkách.

Nově zní § 87 takto: "(1) Účastní-li se otevřeného nebo užšího řízení dodavatel zaměstnávající více než 25 zaměstnanců, z nichž je více než 50 procent zaměstnanců, kteří jsou osobami se zdravotním postižením, musí být nabídková cena předložená tímto dodavatelem hodnocena jako nejnižší, jestliže nepřekročí nejnižší nabídkovou cenu předloženou ostatními uchazeči o více než 20 procent u podlimitní zakázky, a o více než 15 procent u nadlimitní zakázky; jedná-li se však o zakázky nad 500 000 eur, musí být nabídková cena předložená tímto dodavatelem hodnocena jako nejnižší, jestliže nepřekročí nejnižší nabídkovou cenu o více než 15 procent u podlimitní zakázky, a o více než 10 procent u nadlimitní zakázky.

(2) Podmínku zaměstnávání více než 25 zaměstnanců a podmínku zaměstnávání více než 50 procent zaměstnanců, kteří jsou osobami se zdravotním postižením, musí zaměstnavatel splňovat v každém ze čtyř předchozích kalendářních čtvrtletích před datem vyhlášení veřejné zakázky. Pro zjištění celkového počtu zaměstnanců a zaměstnanců, kteří jsou osobami se zdravotním postižením, je rozhodný průměrný čtvrtletní přepočtený počet těchto zaměstnanců; pro toto zjišťování platí zvláštní právní předpisy. Skutečnosti rozhodné pro zvýhodnění podle odstavce 1 musí být v nabídce doloženy potvrzením místně příslušného úřadu práce."

Od 1. července 2005 tedy platí, že dodavatele zaměstnávající více než 25 zaměstnanců, z nichž je více než 50 procent osob se zdravotním postižením, je možné zvýhodnit:

- u podlimitních veřejných zakázek a nově i u nadlimitních veřejných zakázek,

- jde-li veřejné zakázky na dodávky nebo o veřejné zakázky na služby a nově i o veřejné zakázky na stavební práce,

- nabídková cena předložená takovým dodavatelem je pak hodnocena jako nejnižší, jestliže nepřekročí nejnižší nabídkovou cenu předloženou ostatními uchazeči o více než 10 až 20 procent v závislosti na tom, zda jde o nadlimitní či podlimitní veřejnou zakázku a v závislosti na ceně veřejné zakázky (z tohoto pohledu je možné rozlišit veřejné zakázky na zakázky s cenou pod a nad 500 000 eur bez DPH), skutečnost, že dodavatel zaměstnává více než 50 procent občanů se zdravotním postižení, musí být v nabídce uchazeče doložena potvrzením místně příslušného úřadu práce.

NEPŘÍMÉ ZVÝHODNĚNÍ

Dále je otázkou, zda uvedenou skutečnost je možné uplatnit nepřímo, tj. zohlednit jako dílčí hodnotící kritérium či jako kritérium pro případnou selekci zájemců v užším řízení či v jednacím řízení s uveřejněním podle § 40 zákona o veřejných zakázkách.

Za účinnosti stávajícího zákona se domnívám, že uvedené lze zohlednit při zadávání podlimitních veřejných zakázek v rámci obecně formulovaného dílčího kritéria celkový přínos dodavatele pro zadavatele, apod., v jehož rámci by byla zohledněna i tato skutečnost a že lze jako selektivní kritérium dle již zmíněného § 40 použít, že přednostně budou vyzvání k podání nabídky či k jednání dodavatelé zaměstnávající více než 50 procent osob se zdravotním postižením, pak je ovšem nutné ošetřit skutečnost, že tuto podmínku žádný dodavatel splňovat nebude, nebo naopak ji bude splňovat více dodavatelů, než může zadavatel vyzvat k podání nabídky. Je tedy nutné použít další vhodné doplňkové či kombinované kritérium.

U nadlimitních veřejných zakázek by šlo zřejmě o diskriminaci dodavatelů. Připouštím, že i názor stran podlimitních veřejných zakázek může být diskutabilní, neboť fakticky jde o zadávací podmínku, kterou buď dodavatel splní, či nikoliv.

Doporučuji proto všem dotčeným zadavatelům vyčkat přijetí nového zákona o veřejných zakázkách a ve zvolených zadáních aplikovat § 98 návrhu nového zákona o veřejných zakázkách a jiné zohlednění takových dodavatelů nezkoušet.

VÝHLED DO BUDOUCNA

Po přijetí nového zákona o veřejných zakázkách (od 1. 1. 2006 či od 1. 2. 2006)7) se sluší poukázat na znění jeho § 98 a na to, že legální preference takových dodavatelů bude mnohem snažší. Podle § 98 návrhu má platit: "(1) Stanoví-li tak zadavatel v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení či výzvě k podání nabídek podle § 119, může se řízení účastnit pouze dodavatel, který provozuje chráněnou pracovní dílnu nebo na nějž se vztahuje program zaměstnanosti, na jehož základě dodavatel zaměstnává více než 50 procent osob se zdravotním postižením podle zvláštního právního předpisu z celkového počtu zaměstnanců dodavatele.

(2) Skutečnost, že dodavatel zaměstnává více než 50 procent osob se zdravotním postižením podle odstavce 1, musí být dodavatelem uvedena v nabídce společně s potvrzeními nebo rozhodnutími orgánu sociálního zabezpečení, která se týkají osob se zdravotním postižením. V případě chráněné pracovní dílny předloží dodavatel v nabídce potvrzení úřadu práce či dohodu s úřadem práce podle zvláštního právního předpisu.

(3) Při použití tohoto ustanovení je vyloučena možnost prokazovat skutečnosti podle odstavce 2 prostřednictvím jiných osob.

(4) Účastní-li se otevřeného či užšího řízení při zadávání podlimitní veřejné zakázky na dodávky nebo služby dodavatel zaměstnávající více než 25 zaměstnanců, z nichž je více než 50 procent zaměstnanců, kteří jsou osobami se zdravotním postižením, musí být nabídková cena tohoto dodavatele hodnocena jako nejnižší, nepřekročí-li nejnižší nabídkovou cenu předloženou ostatními uchazeči o více než 20 procent.

Skutečnosti podle odstavce 4 musí dodavatel prokázat ve vztahu ke každému ze čtyř předchozích kalendářních čtvrtletí přede dnem zahájení zadávacího řízení. Pro zjištění celkového počtu zaměstnanců dodavatele a zaměstnanců, kteří jsou osobami se zdravotním postižením, je rozhodný průměrný čtvrtletní přepočtený počet zaměstnanců podle zvláštního právního předpisu.

Hodnocení nabídkové ceny dodavatele podle odstavce 4, je možné pouze tehdy, pokud jsou skutečnosti podle odstavce 5 prokázány v nabídce předložením potvrzení místně příslušného úřadu práce."

Z uvedeného znění plyne, že bude možné, aby určité zadávací řízení bylo omezeno pouze na dodavatele, kteří provozují chráněnou pracovní dílu dle zákona o zaměstnanosti, či zaměstnávají příslušný počet osob se zdravotním postižením na základě programu zaměstnanosti (popřípadě se může jednat rovněž o zahraničního dodavatele při naplnění obdobných podmínek).

V takovém případě se zadávacího řízení nemůže účastnit žádný jiný dodavatel. V případě podlimitních veřejných zakázek na dodávky a služby se navíc podobně jako dosud (spíše tedy do 30. června 2005) uplatní zvýhodnění dodavatelů zaměstnávajících osoby se zdravotním postižením v rámci hodnocení nabídek.

Za účinnosti stávajícího zákona o veřejných zakázkách postup, jak je popsán v § 98, použít nelze. Pokud by byl nyní použit, šlo by zřejmě o diskriminaci ostatních dodavatelů. Žádná jiná zohlednění příslušných dodavatelů - jak jsou popsány v kapitole nepřímé zvýhodnění - nedoporučuji používat.

Dále se sluší konstatovat, že důvodem pro přijetí nového zákona o veřejných zakázkách je harmonizace s novými evropskými zadávacími směrnicemi,8) které konstatují v tomto směru následující: zaměstnání a povolání tvoří základní prvky záruky rovných příležitostí pro všechny a přispívají k začlenění do společnosti. V této souvislosti chráněné dílny a programy chráněného zaměstnání přispívají účinným způsobem k začlenění nebo k opětovnému začlenění zdravotně postižených osob do trhu pracovních sil. Takové dílny možná nebudou schopny získat zakázku za běžných podmínek hospodářské soutěže. V důsledku toho je vhodné stanovit, že členské státy mohou vyhradit pro tyto dílny právo účastnit se v zadávacím řízení zakázek nebo vyhradit provádění zakázek pro programy chráněného zaměstnání.9)

Směrnice považují takové zakázky za vyhrazené zakázky, tedy vyhrazené pro dodavatele zaměstnávající více jak 50 procent osob se zdravotním postižením a umožňují10) členským státům pro chráněné dílny vyhradit právo účastnit se zadávacího řízení nebo stanovit, aby tyto zakázky byly plněny v rámci programů chráněného zaměstnání, kde většina dotčených zaměstnanců jsou zdravotně postižené osoby, které z důvodu povahy nebo vážnosti jejich postižení, nemohou vykonávat pracovní činnost za běžných podmínek.

Odkaz na toto ustanovení bude uveden v oznámení o zakázce, kde je předem nutné uvést informaci, zda je veřejná zakázka vyhrazena pro chráněné dílny nebo zda je její provádění vyhrazeno v rámci programů chráněného zaměstnání.11)


Poznámky:

1) Jde o článek Jouzy L., Zaměstnávání zdravotně postižených, Právní rádce č. 1/2005, str. 32 až 39, a to str. 35.

2) Jde zejména o zadavatele podle § 2 odst. 1 písm. a) bodu 4 zák. č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a tzv. zadavatele síťové či sektorové dle § 2 odst. 1 písm. c) tohoto zákona.

3) Jde zejména o § 81 zákona o zaměstnanosti.

4) Všechny novely zákona o veřejných zakázkách jsou co do své povahy nepřímé novely, připojené k věcně nesouvisejícím přímým novelám jiných zákona (např. zák. č. 253/2005, kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o inspekci práce), tedy formou tzv. legislativních jezdů, tj. poslaneckých návrhů zákonů, jejichž použití se při přijímání novel stalo pravidlem, což však svědčí o špatné vizitce zejména sněmovny, ale i prezidenta a senátu, že nejsou schopni na tuto zavedenou legislativně špatnou praxi sněmovny důrazněji reagovat a mnohdy ani nereagují.

5) Jde o tyto, dnes již zrušené směrnice, z nichž zák. č. 40/2004 Sb. vychází: směrnice Rady č. 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, směrnice Rady č. 93/36/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky, směrnice Rady č. 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, a směrnice Rady č. 93/38/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek v oblastech vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací, ve znění směrnice Rady č. 98/4/ES a směrnice Komise č. 2001/78/ES. Tyto směrnice byly zrušeny novými směrnicemi, označenými v pozn. č. 7.

6) K tomu lze ještě dodat, že nám opět bude hrozit to, čemu jsme se chtěli třetí diamantovou novelou zákona vyhnout, tzv. infringement procedure (řízení proti ČR pro nesoulad národní úpravy s acquis communautaire).

7) Podle usnesením vlády č. 1157 ze dne 30. dubna 2005 bylo ministerstvu pro místní rozvoj uloženo do 30. dubna 2005 předložit vládě paragrafované znění nové zákonné úpravy veřejných zakázek, která by měla platit od počátku roku 2006. V současné době je paragrafované znění nového zákona o veřejných zakázkách a zákona o partnerství mezi veřejným a soukromým sektorem v Legislativní radě vlády.

8) Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, a směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/17/ES ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb.

9) Viz čl. 28 směrnice č. 2004/18/ES a ve stejném znění čl. 39 směrnice č. 2004/17/ES.

10) Jde o právo členského státu, nikoliv povinnost. Považuji za vhodné, že ČR v paragrafovaném znění tuto možnost chce využít (viz znění § 152).

11) Viz čl. 19, příloha VII A směrnice č. 2004/18/ES a ve stejném znění čl. 17, příloha XIII, XV A směrnice č. 2004/17/ES.


Radek Jurčík

asistent soudce Ústavního soudu ČR, Brno
odborný asistent PEF MZLU, Brno
Související