K pochopení problému je vhodné si připomenout vývoj právní úpravy tohoto "neuralgického" ustanovení zákona o zaměstnanosti.

K úpravě zákazu tzv. Švarc systému bylo již v roce 1991 přistoupeno na základě poznatků o postupu některých podnikatelů, kteří nesjednávali pracovní smlouvy i na práce např. prodavače, skladníka, pokladní nebo různých výrobních nebo obslužných činností, podmiňovali výkon těchto činností na základě živnostenských oprávnění a tyto práce zadávali jako zakázku na základě obchodní smlouvy.

Po necelém roce od účinností dřívějšího zákona (č. 1/1991 Sb.) byl zákonem č. 578/1991 Sb., s účinností od 1. ledna 1992, do zákona o zaměstnanosti zapracován zákaz tzv. Švarc systému. Tímto zákonem byla právnickým a fyzickým osobám stanovena povinnost zajišťovat plnění běžných úkolů zaměstnanci, které k tomu účelu zaměstnávají v pracovních vztazích podle zákoníku práce, s výjimkou případů, kdy fyzická osoba zajišťuje plnění běžných úkolů sama nebo s pomocí svého manžela nebo dětí nebo, kdy je právnická osoba zajišťuje prostřednictvím svých společníků nebo členů.

Poslaneckým návrhem (zákon č. 369/2000 Sb., který nabyl účinnosti 22. listopadu 2000) byla do ustanovení upravujícího zákaz Švarc systému zapracována další výjimka, a to možnost svěřit plnění běžných úkolů jinému zaměstnavateli, který má svěřené činnosti zahrnuty v předmětu své činnosti a bude je zajišťovat svými zaměstnanci.

Nový zákon o zaměstnanosti č. 435/2004 Sb., který nabyl účinnosti dne 1. října 2004, převzal v podstatě dřívější právní stav s tím, že umožnil další výjimku ze zákazu Švarsystému, a to možnost plnění běžných úkolů dočasně přidělenými zaměstnanci agentury práce.

Povinnost plnit běžné úkoly svými zaměstnanci neplatila v případech, kdy plnění běžných úkolů zajišťovala:

- fyzická osoba sama nebo s pomocí svého manžela nebo dětí, nebo právnická osoba prostřednictvím svých společníků nebo členů,

- právnická nebo fyzická osoba dočasně přidělenými zaměstnanci agentury práce (§ 66), nebo

- právnická nebo fyzická osoba svěřila jinému zaměstnavateli, který má činnosti (úkoly), které mu mají být svěřeny, zahrnuty v předmětu své činnosti a bude je zajišťovat svými zaměstnanci, které k tomu účelu zaměstnává v pracovněprávních vztazích podle zákoníku práce.

V ČEM BYL PROBLÉM

Zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, upravuje v § 13 zabezpečení práva na zaměstnání téměř shodným způsobem, jakým bylo toto právo upraveno v § 1 odst. 6 zákona č. 1/1991 Sb., o zaměstnanosti, a platilo od roku 1992. Přesto se od nabytí nového zákona o zaměstnanosti s účinností od 1. října 2004 rozšířily domněnky, zejména mezi podnikateli, že jde o zcela novou právní úpravu, která má negativní dopad na podnikatelské prostředí, zejména na živnostníky.

Úprava § 13 odst. 3 písm. c) zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, se týkala postupu při svěření činnosti jiné právnické nebo fyzické osobě. Toto ustanovení umožňovalo právnické nebo fyzické osobě, aby plnění běžných úkolů, které má v předmětu své činnosti, svěřila jiné právnické nebo fyzické osobě. Podmínkou bylo, že tato osoba zajišťovala tyto úkoly svými zaměstnanci, které k tomu účelu zaměstnávala v pracovněprávních vztazích nebo že je zajišťovala formou tzv. dílčích dodávek. Tato úprava vyvolala však u podnikatelů kritiku a dokonce se ozývaly hlasy, že např. živnostník bez zaměstnanců nebude moci uzavírat smlouvy s jinými firmami, neboť by se jednalo o Švarc systém.

Jedním z hlavních důvodů obav podnikatelské sféry bylo však to, že je nově do zákona o zaměstnanosti, v souladu s novou koncepcí správního trestání, výslovně zařazeno jako správní delikt zaměstnavatele porušení zákazu Švarc systému s možnou pokutou až do částky dva miliony korun. Podle dřívější právní úpravy bylo možné uložit pokutu do výše 250 tisíc korun a při opětovném porušení až do výše jednoho milionu korun, s tím, že toto jednání zaměstnavatele bylo postihováno jen jako obecné porušení povinností, které byly stanoveny pracovněprávním předpisem.

ZNAKY PODNIKÁNÍ

Přijatá novela odstraňuje uvedené pochybnosti a umožňuje:

- aby právnická nebo fyzická osoba, která má činnosti, které ji mají být svěřeny, zahrnuty v předmětu své činnosti, zajišťovala svými zaměstnanci,

- nebo jiná fyzická osoba, která má rovněž činnosti, které jí mají být svěřeny, zahrnuty v předmětu své činnosti a bude je zajišťovat se všemi znaky podnikání podle § 2 odst. 1 obchodního zákoníku. Tyto úkoly však nesmí zajišťovat v zastřeném pracovněprávním vztahu.

Tím by se měly vyloučit legislativní pochybnosti o tom, že i osoby samostatně výdělečně činné mohou bez zábran a hrozby sankce plnit činnosti nebo úkoly, které jim svěří jiný subjekt, např. obchodní společnost, i bez svých zaměstnanců. Tím by se měly zlepšit legislativní podmínky pro podnikatelské prostředí.

Rozhodující pro posouzení, zda jde o činnost např. živnostníků v souladu se zákonem nebo o Švarc systém, bude zjištění, zda živnostník bude vykonávat svěřenou činnost se znaky podnikání. Skutečnost, že živnostník má ke své činnosti živnostenské oprávnění, ještě neznamená, že tuto činnost vykonává podnikatelsky. Musí jít o soustavnou činnost prováděnou samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku.

Za soustavnost nelze považovat činnost jednorázovou nebo nahodilou, i když by existovaly ostatní podnikatelské znaky. S požadavkem soustavnosti není v rozporu, je-li činnost vykonávána sezónně. Podle okolností lze hodnotit jako soustavnou činnost i jednání jednorázové, dochází-li k jeho opakování. Soustavná je i činnost, která vyžaduje k provedení delší dobu.

Samostatností se podnikatelská činnost nejvíce odlišuje od pracovněprávního vztahu. Znamená to, že živnostník rozhoduje o své činnosti samostatně a nikoliv v závislosti na pokynech a příkazech "nadřízených". Samostatnost je nutno vykládat s přihlédnutím ke konkrétní povaze a podmínkám činnosti a odlišit případy zastřeného pracovněprávního vztahu a vztahu např. subdodavatelského. Při posouzování nutno vzít v úvahu řadu kritérií jako obvyklý způsob provozování činnosti apod.

Požadavek provozování živnosti vlastním jménem je upraven v obchodním zákoníku. Podnikatelé, kteří nejsou zapsáni do obchodního rejstříku (u živnostníků není zápis do obchodního rejstříku povinný), činí jednotlivé úkony svým jménem a příjmením nebo názvem (název, pod kterým činí podnikatel právní úkony při provozování živnosti).

Požadavek provozování živnosti na vlastní odpovědnost vyjadřuje podnikatelské riziko. Podnikatel odpovídá za své závazky celým svým majetkem. Není rozhodující, zda bude zisku skutečně dosaženo, postačuje, je-li zde takový úmysl a vůbec není rozhodující, pro jaké účely bude zisk použit.

PŘÍKLADY

- Svěří-li stavební firma obkladačské práce živnostníkovi, který má tyto práce v předmětu své činnosti (živnostenské oprávnění), může tento živnostník obkladačské práce vykonávat i bez svých zaměstnanců. Podmínkou je, že tato činnost bude mít všechny znaky podnikání.

- Obdobně bude-li truhlář ve své dílně bez zaměstnanců vykonávat práce pro firmu a bude -li mít tato činnost znaky podnikání, nejedná se o Švarc systém.

- Bude-li živnostník - elektrikář provádět podnikatelsky údržbářské práce pro firmu, nepůjde o Švarc systém, i když bude tyto práce vykonávat na pracovišti firmy, stejně tak i zedník - živnostník, který bude vykonávat speciální a odborné práce pro firmu na jejím pracovišti,

- Pokladní v obchodním řetězci, která tuto činnost vykonává na "živnostenský list" nesplňuje výše uvedené znaky podnikání (chybí zde např. znak samostatnosti a vlastní odpovědnosti) a bude se jednat o Švarc systém.

- Stavební firma může svěřit plnění běžných úkolů, např. topenářské práce, živnostníkovi - topenáři, u něhož tato práce bude předmětem jeho činnosti (podmínkou je existence živnostenského listu na danou činnost). Živnostník může tuto činnost vykonávat sám, bez vlastních zaměstnanců a bez existence tzv. dílčích dodávek, jestliže jeho práce bude mít uvedené znaky podnikání. Pokud by neexistovaly znaky podnikání a živnostník by vykonával práce s převažujcími prvky závislé činnosti, tedy v podstatě v zastřeném pracovněprávním vztahu (např. práce ve vymezené pracovní době, bez vlastní odpovědnosti a samostatnosti), jednalo by se o Švarc systém.

ZASTŘENÝ PRACOVNĚPRÁVNÍ VZTAH

Výklad tohoto pojmu z hlediska změněného § 13 prakticky ztrácí smysl a není pro posuzování zákonnosti postupu směrodatný. Rozhodující bude posouzení znaků podnikání. Znaky pracovněprávního vztahu mohou být pouze vodítkem pro rozlišení, zda se skutečně jedná o podnikatelský vztah. Ani jeden ze znaků pracovněprávního vztahu totiž u podnikatelské činnosti neexistuje.

Znaky pracovněprávního vztahu vyplývají z příslušných ustanovení zákoníku práce. Základními znaky jsou vztah nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, osobní výkon práce podle pokynů zaměstnavatele, jeho jménem a na jeho odpovědnost, v jím stanovené nebo jinak dohodnuté pracovní době a na pracovišti zaměstnavatele nebo jiném dohodnutém místě. Dalšími znaky jsou např. vztah sankční krácení dovolené, neposkytnutí náhrady mzdy za překážku v práci apod.), povinnost zaměstnavatele platit zaměstnanci mzdu, vytvářet pracovní podmínky, povinnost zaměstnance dodržovat pracovní kázeň apod.

Dikce "zastřený právní vztah" není našemu právnímu řádu neznámá. Např. § 2 odstavec 7 zákona č. 337/1992 Sb., o správě daní a poplatků uvádí: "Při uplatňování daňových zákonů v daňovém řízení se bere v úvahu vždy skutečný obsah právního úkonu nebo jiné skutečnosti rozhodné pro stanovení či vybrání daně, pokud je zastřený stavem formálně právním a liší se od něho." Z tohoto ustanovení vycházel i Nejvyšší správní soud v rozhodnutí č. 31/2002, když potvrdil rozhodnutí Krajského soudu v Brně ve věci doměření daně z příjmu účastníkům, kteří svým jednáním zastírali skutečný obsah právního úkonu, kdy obsah smlouvy o dílo neodpovídal pracovněprávním vztahům.

Úřady práce, které mohou kontrolovat dodržování zákazu Švarc systému, se budou ve své kontrolní činnosti zejména soustřeďovat na znaky podnikání. Ty budou ve smluvním vztahu rozhodující.

ŠVARC SYSTÉM U NEPODNIKATELSKÝCH SUBJEKTŮ

Stejným způsobem se bude při výkladu a kontrole dodržování změněného ustanovení postupovat i u nepodnikatelských subjektů, jako jsou např. organizační složky státu, výzkumná, vývojová a vědecká pracoviště, kulturní zařízení, školy, pedagogické instituce apod.

I v těchto případech může nepodnikatelský subjekt svěřit plnění běžných úkolů, které vyplývají z předmětu jeho činnosti, jiné fyzické nebo právnické osobě. Podmínkou je však, že tato právnická nebo fyzická osoba bude mít činnosti, které jí mají být svěřeny, zahrnuty v předmětu své činnosti a nebude svěřené úkoly zajišťovat v zastřeném pracovněprávním vztahu.

Například nepodnikatelský subjekt bude zadávat vypracování odborného posudku, expertízy, vyjádření a podobných úkolů fyzické osobě (externistovi). Jestliže tato práce vyplývá z předmětu činnosti nepodnikatelského subjektu, může ji svěřit jen osobě, která má plnění těchto úkolů ve svém předmětu činnosti. U fyzické osoby je to např. identifikační číslo, živnostenský list pro danou činnost, oprávnění, případně zkoušky podle zvláštních předpisů, např. v oblasti elektrotechniky, bezpečnosti práce, projektování, daňového poradenství apod., u právnické osoby je to obsaženo v předmětu její činnosti.

Bude-li tato osoba plnit svěřené úkoly se znaky podnikání, jak je nově uvedeno v § 13 odst. 3 písm. c) bod 2 zákona č. 435/2004 Sb., nejde o Švarc systém. Mezi typické profese patří např. projektanti, znalci, tlumočníci, překladatelé apod. Mohou to však být i osoby, které mají živnostenské oprávnění např. na vypracování odborných stanovisek, expertíz, vyjádření apod. Živnostenský zákon uvádí mezi volnými živnostmi, kde stačí ohlášení živnostenskému úřadu, řadu živností podobného charakteru, které mohou vykonávat fyzické osoby - živnostníci ve vztahu k nepodnikatelskému subjektu. Jde např. o poradenskou činnost v oblasti společenských věd a rozvoje osobnosti, činnost různých poradců, služby v oblasti administrativní správy, příprava vypracování technických návrhů, poskytování služeb osobního charakteru, v oblasti počítačové techniky apod.

Obavy podnikatelů i nepodnikatelských subjektů, že si nebudou moci nechat vypracovat odborný posudek z oblasti bezpečnosti práce, stavebnictví, elektrotechniky nebo různé druhy odborných stanovisek a expertíz apod., od fyzických osob, jsou tedy neopodstatněné. Podmínkou však bude, že tato osoba má plnění těchto úkolů v předmětu své činnosti.

Jestliže však nepodnikatelský subjekt svěří plnění úkolů vyplývající z předmětu činnosti jiné osobě, která nemá tuto práci zahrnutou v předmětu své činnosti, nemá např. živnostenský list nebo jiné oprávnění, a bude ji vykonávat v jiném vztahu než v pracovněprávním (např. podle občanského zákoníku), bude se jednat Švarc systém.

PROČ NELZE ZRUŠIT ZÁKAZ ŠVARC SYSTÉMU

V současné době nejsou legislativní ani ekonomické podmínky pro to, aby byl zákaz Švarc systému zrušen. Místopředseda vlády pro ekonomiku ing. Martin Jahn současnou situaci charakterizoval výstižně: "Švarc systém je založen na tom, že jsou rozdílné podmínky pro placení daní a zdravotního a sociálního pojištění pro zaměstnance. Kdybychom chtěli systém zrušit, museli bychom vytvořit stejné podmínky. Buď je zhoršit pro živnostníky, nebo zjednodušit pro zaměstnavatele. Důvodem je skutečnost, že by to mělo značné dopady na systém sociálního a zdravotního pojištění a na výběr daní. Pokud to ODS plánuje v rámci širších reforem, např. zdravotnictví nebo penzijní reformy, tak je možné o tom diskutovat. Samostatně zlegalizovat Švarc systém nelze. Všude ve světě je mezi zaměstnanci a živnostníky nějaká lajna, změnit to lze jen v kontextu větších reforem." (Rozhovor ing. M. Jahna pro časopis Profit, č. 1/2005, strana 19).

Realizace Švarc systému má nepříznivé ekonomické dopady. Názorný je příklad s odvody zdravotního pojištění u Všeobecné zdravotní pojišťovny. Za rok 2002 odvedl zaměstnavatel za svého zaměstnance v průměru 21 757 korun ročně, kdežto živnostník 7458 korun. Přitom u této pojišťovny je 70 procent všech pojištěnců. Podle údajů Všeobecné zdravotní pojišťovny 84 procent jejích pojištěnců z řad osob samostatně výdělečně činných nepřiznává příjem vyšší, než je úroveň minimální mzdy, v roce 2003 to bylo 6 700 korun, od 1. ledna 2005 částka 7 150 korun.

Zaměstnanec - živnostník si sám dělá daňové přiznání a vede účetnictví. Na druhou stranu si může snížit daňový základ např. o náklady na leasing automobilu, mobilní telefon apod.

Kromě toho si firmy "zaměstnáváním" živnostníků podle živnostenského listu pokoušejí snižovat své náklady. Je-li např. hrubý měsíční příjem zaměstnance a živnostníka 30 tisíc korun, náklady zaměstnavatele na zaměstnance v pracovním poměru jsou ročně 486 tisíc korun a na živnostníka jen 360 tisíc korun. Nepřímo a falešně se však tímto způsobem zvyšuje i produktivita práce u firmy, neboť produktivita se zjišťuje ve vztahu k zaměstnancům a nikoliv k zaměstnávaným živnostníkům. Zaměstnavatel pak může tímto způsobem dokládat, že firma netrpí přepracovaností. Oslabuje se tím i povinnost zaměstnavatele zaměstnávat osoby se zdravotním postižením, případně k odvodům do státního rozpočtu v případě, že tyto osoby nezaměstnají.

To všechno jsou důvody, které vedou zaměstnavatele k větší snaze zajišťovat plnění svých úkolů vyplývajících z předmětu činnosti živnostníky, než zaměstnanci.

OCHRANA ZAMĚSTNANCŮ

K výše uvedeným důvodům, které nenutí zaměstnavatele sjednávat pracovněprávní vztah, patří i okolnosti spočívající v pracovněprávní ochraně zaměstnanců. Občan, který nevykonává pracovní činnost k jinému subjektu v pracovněprávním vztahu, např. živnostník, nemá a nemůže uplatňovat práva a nároky vyplývající z pracovněprávních předpisů, zejména ze zákoníku práce a není těmito předpisy chráněn.

Jde např. o téměř nemožné úspěšné uplatnění náhrady škody v případě úrazu, který se mu při výkonu této činnosti stane, nemá nárok na pracovní volno při překážkách v práci, na dovolenou na zotavenou, ochranu v případě platební neschopnosti dotčeného subjektu, jakou mají zaměstnanci zaměstnavatele v platební neschopnosti apod. Jestliže by byl zákaz Švarc systému zrušen, došlo by pak k situaci, že obchodní firma přijme např. na místo údržbáře "zaměstnance" na základě smlouvy podle občanského zákoníku. Tento zákoník však nezaručuje a ani nemůže zaručit při existenci zákoníku práce všechny nároky, jako mají zaměstnanci v pracovním poměru. Tento údržbář by pak neměl nárok na dovolenou na zotavenou, pracovní volno při překážkách v práci a náhradu škody za úraz v práci by dostal jen tehdy, kdyby prokázal, že úraz zavinil zaměstnavatel apod.

Bude-li v připravovaném novém zákoníku práce definován pojem závislé činnosti, bude možné zákaz Švarc systému zrušit.

EVROPSKÁ UNIE VYTÝKÁ ŠVARC SYSTÉM

Evropská komise a Mezinárodní organizace práce (ILO) zveřejnily zprávu, podle níž se pracovní podmínky v nových členských zemích po vstupu do Unie ztížily, i když země ekonomiky posílily.

Autoři zprávy se zaměřili na kritiku Švarc systému. Vytýkají zaměstnavatelům, že nutí lidi pracovat na živnostenský list, a tím se zbavují pracovněrávních (sociálních) nároků a uvolňují si ruce.

"Tento jev se významně rozmnožil v poslední době především na Slovensku, v České republice a v Litvě," konstatuje studie. Zatímco podíl živnostníků ze všech zaměstnanců loni podle Eurostatu činil v EU v průměru 14 procent, v Polsku to bylo 24 procent a v ČR 16 procent.

"Zajímavý" způsob zaměstnávání živnostníků obdobný našemu Švarc systému praktikují ve Francii. Jedná se o tzv. falešné subdodavatelství. Zaměstnanec pracující u firmy se s ní dohodne, že skončí pracovní poměr a bude pro firmu pracovat jako živnostník. Tím bude v určité formě vykonávat závislou činnost ve prospěch firmy, neboť je na ní i nadále ekonomicky závislý. Orgány potírající černou (nelegální) práci ve Francii označují tento postup jako zastřený pracovněprávní úkon a ukládají firmám sankce.

Spor vzdáleně připomínající náš Švarc systém v oblasti ochrany zaměstnanců řešily před nedávnem i německé soudy. Mladí právníci pracovali u advokátních kanceláří na živnostenská oprávnění. Proti tomu protestovali a chtěli status zaměstnance se všemi výhodami, jako je např. dovolená. Soud jim vyhověl.


právník, Praha

Související